论宪法的自主性发展(2)国家法、宪法论论文(1)

二、宪法自主性发展的维度：在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间 宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看，这些因素对宪法的出现都产生过影响。

有的因素如宗教在宪法的形成过程中甚至起到了在现代人看来不可思议却又是决定性的作用。正如哈佛大学弗里德里希教授所论证的，宪政论“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。

”[12]但宗教的影响主要发生在宪法形成的初期。哲学虽然对宪法的整个历史都会产生影响，但它多是间接的，比如柏拉图主张“哲学王”的统治一旦实践可能会消解宪法的功能而导向人治；任何一部宪法都建立在某种哲学基础之上，等。

而基于政治、道德、意识形态及法律方面的观念却常常轻易地使宪法变得面目全非。因此，保持独立性与中立性，即划清与政治、道德、意识形态的界限，正确处置与一般法律的关系，是宪法自主性发展的重要前提。

（一）避免宪法的“非法化”倾向。 所谓宪法的“非法化”，是指不把宪法看成是法律的种种观念或倾向，其中主要有宪法的政治化、意识形态化、道德化倾向。

并非只要所有论证都依附于宪法文本、都使用宪法语言，宪法的自主性就得到了保障。由于“法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”，道德代码和权力代码的内容也进入了法律代码之中。

[13]因此，哈贝马斯指出，法律的系统自主性具有批判性价值，他的意思是说，“法律的系统自主性，是以它反思地自我导控、并且与政治和道德划清界限的能力作为基础的。”[14]划清与政治、道德的界限，凭借一己之力与一己之手段维持自身的独立性，是宪法自主性发展的原初意义。

1、确保政治在宪法之下，避免宪法过度政治化。 美国学者诺内特和塞尔尼克提出了社会变革的三种法律模式：压制型法、自治型法和回应型法。

这三种类型既有重叠之处，又表现出发展的阶段性或连续性。诺内特和塞尔尼克将法律与政治的分离视为自治型法的主要属性之一：[15]“法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障，就是政治意志与法律裁判的分离。

法律被抬到政治‘之上’；也就是说，人们认为实在法所体现的准则，是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此，解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。

”[16] 因此，宪法与政治的分离势所必然。诚然，与一般法律相比较，宪法确实具有较强的政治性。

因为，宪法确立一个国家的基本政治架构与核心政治原则，有学者由此也把宪法称为“政治法”。[17]但我们必须明确，宪法不是政治本身，而只是政治的反映，是政治（或权力）运行的规则。

对宪法政治性的过分强调，而导致宪法的政治化，将严重妨碍宪法的自主性和独立性，危及宪法的法律性和权威。“法律效力高于统治效力”是西方法律传统中的重要原则之一，“因为虽然通过法律秩序提供的恰当渠道，政治意志可以得以合法地表述，但政治却不得推翻法律秩序。

”[18]伯尔曼在对“法律具有高于政治权威的至高性”这一概念进行了深入的历史性考察之后，得出结论：“虽然直到美国革命时才贡献了‘宪政’一词，但自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。”[19]可见，宪政通过使被统治者免于遭受统治者强行意志的行使来保障个人自由，但这又必须通过使政治权力服膺于法律特别是宪法来实现。

因此，不仅宪法应当与政治保持应有的距离，而且还必须确保政治在宪法之下。对于那些不可避免要纳入宪法架构的政治问题，则必须经过严谨的论证，并被冠以宪法规范的形式。

2、尊重宪法的普适性，淡化宪法的意识形态色彩。 马克思从消极的角度，将意识形态视为只是对某个特定阶级的利益的反映。

他把资产阶级的国民经济学家将资本主义社会现实世界的矛盾（分裂）当作给定的事实接受下来，并导致维护现状的理论称之为意识形态。[20]在马克思看来，意识形态的要害是为现状辩护，它是“虚假意识”。

[21]因为，意识形态作为一种理论形式，其目的不是揭示现实生活的真相，而是竭力把这种真相掩盖起来，以维护它所代表的统治阶级的地位。[22]对意识形态的积极观点，是认为它源自这样一种信念，即事物能够比现在的状况更好，它实质上是一个改造社会的计划。

[23]卢卡奇把无产阶级革命归结为一种意识活动，并把意识形态的斗争提高到首要位置。他在分析19世纪西欧无产阶级革命相继失败的原因时认为，无产阶级还不具备与自己阶级地位和历史使命相称的意识形态，革命的命运乃至人类的命运都寄托在无产阶级意识形态的成熟上。

[24]而葛兰西则认为，工人们只有获得文化与意识形态上的领导权才能获得政治上的领导权，因此，无产阶级革命的核心问题是意识形态领导权的夺取问题，而不是通过暴力夺取政权。[25]历史上曾出现过多种意识形态，在当代，主要有三种即自由主义、保守主义和社会主义。

只有“竭力避免任何意识形态的色彩”，[26]宪法才能获得自主性。因为：

（1）意识形态的目标无论是维护现存的制度，或是意图创建新的制度，还是夺取意识形态领导权，最终目标都是政治权，意识形态具有极强的政治性。虽然法兰克福学派特别是哈贝马斯强调“科学技术本身就是意识形态”，从而提出了“技术统治论的意识形态”命题；[27]但，由于科学技术本身已经成为统治合法性的基础，因此，“技术统治论的意识形态”不过是为统治采取了一种非政治的方式辩护而已。

（2）无论是维护现存的制度，或是意图创建新的制度，意识形态暗示了对某种终极目标、终极真理的追求，意味着某种集体主义。这与宪政在本质上的个人主义和程序性存在着根本性冲突。

（3）意识形态代表利益的单向性，即它只是某个特定阶级利益的反映，与宪法在本质上是利益多元化的平衡相抵牾。首先，意识形态与宪法的本质不相协调。

宪法在本质上是各阶级力量实际对比关系的反映，这意味着不同阶级及其利益共时性，因此，宪法不可能仅仅反映个别阶级的利益。其次，意识形态与现代宪法的发展趋势，即各国宪法包含越来越多的普遍性因素不相协调。

普遍性必然反映某种共同的要求，而不是狭隘的阶级利益。第三，意识形态与宪法的妥协性也不相协调。

由于宪法的规定与全体国民均有重大的关系，与各方利害相关，非折衷协调，互相容让，难获定案。[28]宪法的目标是要通过合法的斗争或者和平的“商谈”、博弈、妥协达到某种均衡，实现秩序的稳定，并竭力维护这种均衡和秩序。

而意识形态则暗示通过“革命”或者彻底的更新而不是通过妥协达到这一目标。

（4）宪法在一定程度上体现了对传统的尊重，这与意识形态的“革命”、“更新”取向和对传统的否定倾向不一致。庞德认为，一个发达的法律体系由两个因素构成，一个是传统和习惯的因素，另一个是制定法律或强制性因素。

这二者之间相互依赖、互相矫正。“然而，就整体而言，传统要素更为重要。

”[29]因为，一方面，“从长远来看，法律的适用取决于法律制度中的传统要素，立法创设的规则由此得以解释、发展。创设的规则如果被吸收、融合，才能成功地成为法律。

”[30]另一方面，“即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则。”[31]任何社会都必须依赖于一些成员共同遵守的基本规则才能长期存续，这些基本规则实质上就是社会共同体的“宪法”。

传统中最核心的内容就是这一套基本规则，这套规则经由实践而转化成为人们的生活方式乃至思维模式，在行为上则表现为习惯和惯例。正式的宪法须与这些基本规则保持某种程度的一致性，否则，正式的宪法难以为社会共同体所吸纳，更不用说成为人们的生活方式了。

宪法功能发挥的程度与宪法对民族传统的尊重成正比。被认为是宪政之母的英国宪法完全是传统的产物。

植根于传统而致成功的最有说服力的例证，当属美国宪法。相反的例证应是中国。

由于对传统的背离，近代以来中国的宪政运动虽历时100余年，但宪法仍似无本之木，无源之水。

3、突显宪法的法律性，克服宪法的道德化倾向。 法律与道德之间存在着必然的内在联系：法律必须建立在一定的道德基础之上，它必须包括社会的基本道德；[32]法律规范体现伦理道德的原则与观念，道德在一定程度上构成了法律的目的。

在一国的法律体系中，对统治阶级道德观念体现最充分、最完整的法律无疑是宪法。但宪法与道德终究分属不同的领域，具有不同的表现形式，并以不同的手段发挥着不同的功能。

作为法律，宪法必须与道德划清界限。

（1）避免道德规范入宪。 所谓道德规范入宪，是指无论在内容上还是形式上都仅应止于道德领域的那些规范被载入宪法的情形。

我国现行宪法中存在不少此类规范。这类规范表现出两个突出的特点：一是这类规范在形式上仍以道德规范的面貌出现。

如，“中国各民族……具有光荣的革命传统”；“国家厉行节约，反对浪费”；“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”；“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”，等。宪法中凡冠以“光荣”、“神圣”、“应当”、“提倡”、“鼓励”、“反对”等字样的条款多属此类。

二是这类规范从法律规范逻辑结构上看，不具有一般法律规范所具有的完整的逻辑要素，即缺乏“法律后果”的内容。这两个特点导致的后果是：一方面，由于在逻辑结构上缺乏“法律后果”，规范本身无法以“法律”的方式实现。

另一方面，这些规范的道德性极大地消解了宪法的法律性，从而使宪法的效力及宪法的功能受到损害。 笔者并不反对将道德规则引入宪法。

正如有学者主张的，由于法律本身具有不确定性，而法律的适用是个确定化的过程。为了确保法律从不确定走向确定这一过程不偏离法律的正义价值，就需要引入道德规则。

[33]而问题是如何引入。笔者认为，如果宪法中确须引入道德规则，其目的必然是为了弥补宪法的不确定性，或者是为了弥补宪法作为成文法的局限性的。

这种弥补不应通过将道德规则直接转化为宪法规范来实现，因为，既然道德规则转化为宪法规范了，则道德规则就已然不存在，我们看到的就只有宪法规范了。 实际上，这种弥补，可以通过以下两种方式实现：一是将道德的基本规则转换为宪法的原则（而非宪法规范）；[34]二是将道德规则所蕴涵的意义转换为宪法的价值和精神，从而赋予宪法以道德属性，使宪法体现某种道德目的。

（2）避免宪法实现手段的道德化诉求。 长期以来，我国宪法的实现主要不是依赖特定机关依据法定程序进行的适用，而是强调对宪法的宣传从而保证绝大多数宪法主体对宪法的自觉遵守。

毛泽东曾要求，在（1954年）宪法草案通过以后，“全国人民每一个人都要实行”，并说“不实行就是违反宪法。”[35]刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中也说：“宪法是全体人民和一切国家机关都必须遵守的。

”“中国党的党员必须在遵守宪法和一切其他法律中起模范作用。一切党员都要密切联系群众，同各民主党派，同党外的广大群众团结在一起，为宪法的实施而积极努力。

”[36]但“这种实施完全出于道义的使然”，并没有建立有效的制度来保证宪法实施。[37]正是沿着这一思路，司法行政部门一直将宣传宪法作为履行法制宣传职能的重要内容之一。

实践证明，这种将实现宪法的手段诉诸道德的做法是不成功的。因此，必须以实现法律的手段来实现宪法，这是宪法作为法律的基本要求。

（二）正确处置宪法与一般法律的关系，既防止以宪法的特殊性架空宪法的法律性，又要避免宪法与一般法律的混同。 在我们传统法学教育和法制宣传中，“宪法是根本大法”，“制（修）宪程序比一般法律更严格”，“宪法具有最高法律效力”等宪法所具有的与一般法律的不同之处被过分夸大；宪法作为法律所具有的一般属性即法律性反而被忽略了。

一些看似维护宪法权威的举措如最高法院规定人民法院的判决书不能直接引用宪法条文等，其实际效果却是架空了宪法。[38]因此，我们必须恢复宪法作为法律的本来面目，这是宪法自主性发展的前提。

因为，宪法的自主性发展是指宪法作为一种法律的自主性发展。 但，我们又不能将宪法与一般法律混同。

这里所谓混同，是指将宪法与一般法律不加区别地对待，或者将宪法等同于一般法律。宪政社会必然是以宪法为中心的社会，在整个法律体系中，宪法处于最高层次，居于核心地位。

这意味着，宪法不仅是法律，而且它还应当是法律的法律。在成文宪法国家，宪法的最高层次和核心地位是通过宪法的最高法律效力体现出来的。

宪法不仅为一般法律提供依据和合法性，而且还要规范一般法律，使法律不至超越宪法的规定之上，或者游离于宪法的精神之外。而宪法的最高法律效力又是由违宪审查制度来保证的。

在不成文宪法国家（主要指英国），对宪法效力的最高性未设置专门的制度保障，但其宪法和一般法律一样具有最高效力。[39]笔者认为，说英国宪法与一般法律一样具有最高效力即宪法与一般法律具有同等的效力，完全是形式意义上的。

这不是要取消宪法的最高性，而仅仅意味着其宪法效力的最高性和宪法的核心地位不是通过一般法律来保障的。正如有学者指出的，“英国没有成文宪法意味着其宪法远非依靠法律规则及保护，而更多依靠政治和民主原则。

”[40]此外，盎格鲁萨克逊人恪守传统的民族性格，对英国宪法的最高性与核心地位的维系也具有极为重要的意义。规范及其效力的等级性（以宪法为最高）是宪政的重要特征之一。

可见，宪法的自主性发展又是指宪法作为根本法、最高法的自主性发展。 关于宪法自主性发展的维度，还须明确：

（1）宪法的自主性发展并不排斥建构理性——即人们的主观努力或进行有计划的建构。建构理性被哈耶克称为建构论的唯理主义，它假定社会制度都是而且应当是设计的产物。

这一观念来自于科学哲学中的建构论，“人类不是发现了这个世界，而是通过引入一个结构而在某种意义上‘创造’（make）了它。”[41]与此相对应的是经验理性，哈耶克称之为进化论的理性主义，即制度的起源不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践。

[42]笔者认为，在现代化统摄下的宪法发展，既是建构的，也是进化的。人们主观努力关键在于探求并掌握宪法发展的规律，并依据其规律建立或健全相关制度，以确保宪法功能的发挥。

宪法的自主性发展就是尊重宪法规律、顺应宪法规律的发展。也正是如此，以探究宪法发展规律为核心的宪法学及以此为职责的宪法学家才成为必要。

（2）宪法的自主性发展也不排斥社会现实的发展变化对宪法发展的推动作用。宪法源于社会现实，它是实际存在的政治、经济、文化和其它方面基本面貌的反映。

但是，宪法与社会始终处于既相统一又相矛盾的状态，宪法与现实的统一是相对的，而冲突是绝对的。[43]其根本原因在于，出于秩序的考虑，宪法一经制定并颁布实施，就要求具有较强的稳定性，不得轻易修改，即使修改，也得经过一系列特别而严格的程序。

而社会现实则处于不断发展变化之中。由于认识及手段的限制，宪法迟早会容纳不下社会现实的发展，只有到这时，宪法的修改才会提上议事日程。

“宪法就是在矛盾与冲突中得到发展，冲突—协调—冲突是宪法运行的基本过程。”[44]正是在应对社会现实的不断发展变化的驱动下，宪法依据自身的规律不断进行自我调适，从而实现自身的完善和发展。