劳动法领域的哲学思辨(2)国家法、宪法论论文(1)

三、处理日趋复杂的劳动关系需要哲学家的智慧 劳动关系的复杂化直接影响劳动关系与劳务关系的区分，例如，李某在北京某有限责任公司从业三年，但是一直没有签订劳动合同。其间，李某的月薪8000元，被该公司每月扣发20%作为风险抵押金。

2009年9月，李某跳槽，并去海淀区人民法院起诉，要求公司返还风险抵押金。被告在提交答辩状期间对法院的管辖权提出异议，认为李某与公司之间是劳动关系，应适用劳动争议仲裁前置程序。

海淀人民法院经审查后，认为被告没有提交劳动合同，也没有提供其他证据证明劳动合同主要条款的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳务关系，据此，以（2003）海民初字第599号民事裁定驳回了被告的管辖权异议。也许法官出于保护劳动者的目的，但是如此简单化的处理有违司法公正。

近年来，虽然学者写了不少文章辨析劳动关系与劳务关系的异同，但是法官仍感到困惑。其难点在于与李某类似的情形，或者是没签订劳动合同，或者是以劳务合同为名，或者是用人单位不具备主体资格、或者是劳动者缺乏务工证件，有的甚至是因为不具有城镇户籍，等等。

本所律师在讨论此问题时认为：对于这种在较长时期内被同一用人单位雇用的劳动者，不论是否签订劳动合同，也不论其合同名称如何，都应当认定其与用人单位之间存在劳动关系，根本没有必要加以区分。因为在区分过程中浪费了大量资源，而区分的结果大多不利于劳动者。

现行的工伤保险法律制度已将非法用工主体列为承担工伤保险责任者，此作法值得其他社会保险制度效仿。例如，雇员的养老保险费由非法用工主体在雇用合同终止时一次性补发给雇员个人，以此作为对其不遵守市场准入制度的惩戒措施。

执法人员应善于透过现象看本质，抓住界定劳动关系的基本要素，并且力争经过实践检验成熟后转化为法律制度。在这方面，可以借鉴外国界定雇员身份的方法，通常是在成文法中下定义和在判例法中创设个案界定标准。

例如，美国劳动法将雇员与承包人相比，得出结论：雇员是指由雇主允许或准许其工作的人，雇主有权决定工作条件、期限、雇员需完成的任务及其方式。k 根据《加州劳动法典》，工人一般被假定为雇员，证明其工人为独立缔约人的举证责任在雇主一方。

瑞典斯德哥尔摩大学法学院Claes Nordlof教授指出："如何界定雇员概念是瑞典劳动法中最难的部分，因为太复杂，劳动立法试图在成文法中界定雇员概念，但是失败了。"劳动法院在审判个案时，认为双方所签订的合同标题及内容都不重要，工作的一方是雇员还是承包人取决于法官对个案中的所有情况作出的总体评价。

决定性因素包括工作实际上是如何进行的以及每一个具体事件所涉及的外围环境。例如，在《歌唱艺术家案例》中，N和H两位歌唱艺术家与SC于1979年秋天签署了"约请确认书"，主要内容是巡回演出40场。

后来实际演出了42场，在是否依照《年休假法》取得法定25天的带薪年休假或者代之以补偿金问题上发生了争议。瑞典艺术和传媒工会代表N和H向劳动法院起诉，要求认定N和H是SC的雇员。

劳动法院判决N和H应当被作为SC的雇员看待。主要基于如下考虑： N和H亲自工作；工作时间比较长，N和H没有时间再接受其他约请，尽管合同约定N和H可以自由地为他人工作；他们的演出受到了控制，必须在SC选定的时间、地点演出经过SC拟定的节目，SC负责宣传推广和海报的张贴，SC派主持人和钢琴师；除了演出服以外，SC承担所有成本。

尽管N和H的活动涉及某项特定的工作任务，他们也不会承担以后的工作任务；尽管缺少对工作的指导和控制（SC未进行完全地指导和控制是基于对N和H的信任）；尽管N和H自备演出服及道具（基于行规），用联系的、发展的、全面的观点剖析所有因素，透过现象看本质，他们与SC之间仍然是劳动关系。可见，对于复杂的劳动关系，没有绝对的一成不变的认定标准，僵化的脱离实际的绝对标准往往出于形而上学的思维方式，孤立地、静止地、片面地看问题，必然以偏概全，陷入简单化处理复杂问题的泥潭。

笔者综合瑞典、美国和英国判例中的合理做法，归纳出认定劳动者身份需要综合考虑的几点因素。建议在制定《劳动合同法》时增加此方面的规定。

（一）控制因素。劳动者的工作时间、地点、方式、步骤等受用人单位的控制和监管，劳动者必须亲自履行工作义务。

（二）整体性因素。劳动者的工作属于用人单位业务的一部分，通常使用用人单位的生产资料，表现出人的要素与其他要素的紧密结合，并且需要与同事的工作相协调。

（三）持续性因素。劳动者或者年复一年地为用人单位工作，或者有续订劳动合同的可能性，其并非是被雇来解决临时性问题的承包人。

（四）工资因素。劳动者只要按照用人单位的指令提供了劳动力，工作在进程中，就有权按照约定的日期和标准以及法定的形式领取劳动报酬，而不能以出现成型的工作成果为要件。

（五）成本及风险因素。劳动者不承担工作的成本及商业风险，劳动风险由用人单位、劳动者和国家依法分担，即在年老、失业、生病、发生工伤事故、生育等丧失或者部分丧失劳动能力或者工作机会期间用人单位均应承担部分责任；此外，保证工作环境的安全和卫生是用人单位的法定义务。

（六）其他因素。例如，用人单位有义务提供职业培训，劳动者也有不断提高职业技能的义务。

总之，运用哲学观点和方法审视劳动法领域存在的问题，指导理论研究、立法和执法，可以少走弯路，取得较大突破。参考文献：

1、甘勇译: 最新不列颠法律袖珍读本（英汉对照）《劳动法》，武汉大学出版社，2009年4月版。

2、Charles Barrow , John Duddington Briefcase on Employment Law, 武汉大学出版社，2009年6月影印第二版。

3、胡适: 《中国哲学史大纲（卷上）》，商务印书馆,1919版。

4、2009年7月12日至8月6日，瑞典国际开发署资助的劳动法师资培训班教材。

5、 郭琪: 《中国养老保险问题研究》，载《鲁行经院学报》，2009年第1期。

6、曲范祥: 《我国城镇养老保险存在的问题及对策探析》，载《荆州师范学院学报》，2009年第1期。

7、孟丽娟:《"入世"后我国就业与再就业问题探析》，载《经济师》, 2009年第1期。

8、郑宇硕: 《全球化下的劳工与社会保障》，中国劳动和社会保障出版社，2009年版。