论宪法的自主性发展(4)国家法、宪法论论文(1)

（三）建立、健全适用机制，积极推进宪法适用。 从广义上讲，宪法的适用是指宪法在实际生活中的运用。

[64]它包括公民和国家机关对宪法的遵守，由特定国家机构进行的违宪审查活动，以及宪法在司法活动中的适用。当然，在一些国家，违宪审查也是由司法机关进行的。

本文所谓宪法适用主要是指宪法在违宪审查及宪法诉讼中的适用。 宪法适用是宪法自主性发展的重要途径。

首先，违宪审查对宪法发展具有重要的推动作用。违宪审查是指由特定机关对国家机关、政党、军队、企事业组织、社团和公民的行为是否违背宪法进行审查，并作出具有法律效力的裁断的活动。

通过对具体法律规范、行为的合宪性审查，宪法与其他法律、法规相联系，宪法规范与具体社会现实相结合，其结果是，与宪法不一致的法律、行为被否定并予以排除。这一过程，不仅使宪法确立起自身的权威，整个法律体系的统一与协调得以维系；而且也确保了宪法的独立性，并进而增强宪法的自主性。

违宪审查的过程既是一个将宪法规范与法律、法规进行比较分析的过程，也是一个进一步究诘宪法精神、宪法内涵的过程。同时，通过违宪审查，还可检测出宪法条文本身是否科学、是否适应社会现实等问题，这为宪法发展确定了方向。

其次，宪法诉讼对宪法的发展具有举足轻重的意义。“惟有法律规则以某种方式贯彻到法律案件的具体判决中，法典中法律规则形式才可能是成功的。

惟有法官在其判决中重视它（即法典，谢注），它才贯彻下去。”[65]如果说宪法的制定可看作“法律制度从永恒的‘自然之法’，向原则上可变的立法法之结构性转换”，[66]那么宪法诉讼则可看作纸上的宪法向实际存在的宪法（即“活”的宪法）的结构性转换。

正如中国学者所指出的，宪法“只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。”因为，“检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。

唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。”[67]发现宪法的矛盾和荒谬，是宪法发展的前提。

宪法的发展正在于对这些矛盾的消解，荒谬的克服。在诉讼中，“法院必须灵活运用宪法条文以使之切合现实，在必要时甚至为过时的条文创造新的意义。

”[68]同时，在宪法诉讼中形成的判例，也应视为宪法发展的具体形式之一。 目前我国宪法的根本问题就在于宪法的适用性较差。

宪法虽然对违宪审查作了原则规定，但却未规定违宪的概念构成、对违宪的处理，更未规定对违宪的处置程序。我们必须正视这样一个事实，违宪审查制度在我国实际上并未真正建立起来。

[69]违宪审查制度的缺席，极大地弱化了宪法对社会的规范力。而宪法诉讼在我国根本就不存在。

[70] 因此，当前我国宪法发展的关键是推进宪法的适用。首先，要完善和健全违宪审查制度，积极开展违宪审查活动。

近年学界对如何建构我国的违宪审查制度进行了很多的讨论，提出了设置宪法委员会、宪法监督委员会、宪法法院或者于最高人民法院之下设违宪审查庭或直接由最高人民法院进行违宪审查等多种建议。笔者无意评说这些建议，只提出建立我国违宪审查制度必须遵循的几项原则：

（1）违宪审查机构的独立原则。

（2）违宪审查机构的中立原则。

（3）违宪审查制度与现行宪法确立的根本制度相协调的原则。其次，要建立宪法诉讼制度，推进宪法的司法适用。

（1）建立类似于刑事、民事、行政诉讼的独立的宪法审判机构。可设立宪法法院，或在最高人民法院、高级人民法院设立宪法审判庭专司宪法审判。

（2）制定宪法诉讼法。

（四）尊重传统，适时创设宪法惯例。宪法惯例是一种现实的宪法规范。

同宪法解释一样，它也是在不变更宪法原文的情况下发展宪法的重要方式。宪法需要随着形势的变化而变化，旧的条文规定必须适应新的需要。

宪法惯例就起着这种应变的作用，从而使宪法和法律能够贯彻实施。[71]就英国而言，宪法惯例“使刻板的法律条文能适应变化中的社会需要，灵活地跟上时代潮流。

”[72]在大陆法系国家，宪法惯例在实践中的作用虽然没有英美法系国家那么大，但仍然具有重要意义。多数学者认为，我国存在宪法惯例而且在实践中宪法惯例一直发挥着积极的作用。

我们要根据实际需要，适时创设宪法惯例。但须坚持以下原则：一，只有享有制宪权、修宪权、释宪权、施宪权的机关才能创设宪法惯例；二，所创宪法惯例不得与现行宪法的规定存在冲突或不一致；三，宪法惯例需要通过某种正式的形式加以确认。

（五）加强宪法学研究，为宪法自主性发展奠定理论基础。 庞德曾讲到，有两个重要因素，在整个法制史里抗衡着经济的压力和阶级的利益，并且已经使每一个时代法律的发展免于为经济力量和阶级冲突所左右。

第一个因素是坚持法律是从现行的规则和学说的类推中有逻辑地发展而来的；第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。[73]“坚持法律是从现行的规则和学说的类推中有逻辑地发展而来”，这不仅是法律避免为经济力量和阶级冲突所左右的关键，而且可进一步说，这也是法律发展的基础和前提。

宪法也不例外。理论是实践的先导，宪法自主性的获得及在自主性基础上的发展方向与程度，都取决于宪法学理论的发达程度。

与我国其他部门法学相比，我国的宪法学研究严重滞后。在总体上，宪法学的研究方法陈旧，研究范式落后，成果少，质量差，低水平重复现象严重，与实践结合差，基础理论薄弱，至今未形成系统、独立的现代宪法学理论体系。

就研究队伍而言，对宪法学矢志研究的人员少，力量分散，难以对一些重大宪法问题进行深入、持久、系统的研究。由于与实践严重脱节，现有的宪法学理论，难以对许多宪法问题、宪法现象作出令人信服的阐释。

因此，加强宪法学的研究是当务之急。

（1）要加快宪法学的本土化进程。在90年代以前，我国宪法学从基本概念、基本原则到理论的结构体系都深深地打上了苏联宪法学的烙印。

而在90年代以后，西方宪法学理论开始大量输入，特别是近年来，西方宪法学理论在国内日趋占据主流。但形形色色的西方宪法学理论并未与中国的实际结合起来。

移入西方宪法学理论的目的，不是要照搬其结论，而是要学习其得出结论的规则和方法，要针对中国的实际，解决中国的问题，最终形成中国的宪法学。[74]

（2）构建独立、多元的宪法学理论体系。建立具有独立地位的宪法学是宪法自主性发展的基础。

我国传统宪法学多从政治学和法理学（宪法学至今还被当作法学基础理论！）角度，而不是将宪法作为一个自身独立的学科进行研究。因此，传统宪法学带有较深的政治释义的痕迹，同其研究对象——宪法一样，其内容为政治所左右。

另一方面，传统宪法学而为法学基础理论，名义上似乎提升了宪法学的地位，实则使宪法学成为法理学或法理学的附庸，丧失了自己的独立性。因此，建立独立的宪法学是学界在未来一个时期的重要任务。

但这并不妨碍宪法学内部理论体系的多元化诉求。传统宪法学的一个根本问题就在于，其内部只有一种理论体系，只有一种解释方法，只有一种表述方式，数十年不变。

宪法学必须与宪法保持相当的距离。因此，宪法学绝不能变成现行宪法的注释，它必须具有前瞻性。

同时，如果说，我们可以要求宪法的内容统

一、协调，对一些问题的表述上整齐划一；那么，我们对宪法学内部的理论，则必须多元化。黑格尔如下的话应对我们有所启迪：“哲学系统的分歧和多样性，不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍，而且对于哲学这门科学的存在，在过去和现在都是绝对必要的，并且是本质的。

”[75]宪法学理论体系的多元化，可使不同理论体系之间形成竞争格局，只有这样才能激发主动性和创造性，从而产生高质量的学术成果以指导宪法的发展。