论刑法教义学视野下的帮助自杀行为

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帮助他人自杀行为，是指在他人已有自杀意图并决定自杀的情况下，行为人帮助他人进行自杀。⑴在帮助自杀中，他人应当首先已有自杀的意图，行为人随后采取某种作为来实现他人的自杀行为，行为人在行为上可以是在精神上加以鼓励，也可以是在物质上给予帮助。现实中，帮助他人自杀的案件时有发生，⑵由于对此类案件的认定往往涉及情理与法律的冲突，其处理结果极易引发公众的关注与质疑。因为不同的社会文化背景，在日本、瑞士、法国、意大利、巴西等国的刑法典中，帮助他人自杀行为被视为犯罪，但认定标准各有不同，实施帮助自杀行为、造成实际损害以及存在主观故意都可以成为该罪的定罪依据。我国现行刑法中仅在第232条规定了故意杀人罪，并未对帮助自杀独立定罪，司法实践中一般以故意杀人罪对帮助自杀行为进行定罪量刑，例如我国近期被热议的“孝子弑母案”即是如此。

一、“帮助他人自杀行为”的学说论争与评析

（一）“帮助自杀行为”的不同学说

在理论界，对帮助自杀行为的定性争议较大，对该行为是否成罪存在相互对立的两种观点：一为肯定说，例如有学者认为，帮助自杀虽然并非属于共同犯罪中的帮助犯，但是由于行为人的帮助行为对自杀者的死亡结果提供了原因力，即具有因果关系，所以，一般应按故意杀人罪定罪处罚。同时，由于自杀者本人具有意思决定的自由，因而社会危害性较小，宜依照情节较轻的故意杀人予以从轻、减轻或者免除处罚。⑶亦有学者认为帮助他人自杀的行为与自杀者死亡之间存在因果关系，应按照故意杀人罪科处刑罚。⑷我国司法实务界一般比较认可此种学说。二为否定说，例如我国学者陈兴良认为，基于罪刑法定的基本原则，帮助自杀行为，不能等同于杀人行为，属于法无明文规定的情形，不应以故意杀人罪论处。⑸张明楷教授也对帮助自杀行为认定为故意杀人罪的观点持否定态度，他指出，“我国刑法对杀人罪规定得比较简单，没有将教唆、帮助自杀的行为规定为独立的犯罪。在这种立法体例之下，是认为教唆、帮助自杀的行为根本不成立犯罪，还是认为教唆、帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪，涉及诸多问题。可以肯定的是，形式上的教唆、帮助（与共同犯罪中的教唆、帮助不是等同概念）行为，在具有杀人的间接正犯性质时，应当认定为故意杀人罪。……在教唆、帮助自杀的行为不具有间接正犯性质的情况下，我国的司法实践一般作为情节较轻的故意杀人罪处理。这种做法是否具有合理性，以及如何从理论上说明其合理性，都还值得研究。此外，对自杀负有救助义务的人故意不予救助的，可能成立不作为的故意杀人罪。”⑹但是他并没有对此展开论证。可见，对帮助自杀行为的处理虽然在司法实务中有着相对统一的标准，但是其判决结果在说理上似乎并不充分，理论上的合理性论证也有待进一步的深入。因此，对帮助杀人行为定性的探讨无论对刑法理论，还是对司法实践都有着重要的意义。

（二）“帮助他人自杀”的行为类型与定性分析

帮助自杀是否具有可罚性，取决于其本身的性质，并且涉及刑法中的共犯理论，本节即对此问题进行逐层分析。

1．帮助自杀行为不同于共同犯罪中的帮助行为

同样是帮助自杀，它可以成立普通的故意杀人、可以被认定为具有间接正犯性质的故意杀人、还可以被当做情节较轻的故意杀人甚至不成立犯罪来处理。在进一步讨论对帮助自杀如何定罪之前，必须要明确的是：帮助自杀者与自杀者之间并不构成共同犯罪，帮助自杀行为与共同犯罪中的帮助行为并不相同。若要对这两种行为进行区分，首先必须要厘清自杀行为的性质、确定其究竟是否构成犯罪，以消除认识上的模糊性。

自杀指自己杀死自己。⑺现代社会的法律一般对个体自杀并不加干涉或处罚，⑻而在19世纪之前，由于强调个人对国家的义务以及宗教信仰的影响，这一自己处置自己生命权利的行为却被法律所禁止。⑼在希腊城邦，法律不允许自杀，自杀被视为对城邦做了一件不公正的事。在雅典，自杀者的手要被割下来焚烧。⑽在古罗马，人们不得为自杀者举行葬礼。之所以这样对待自杀者是因为“一个不爱惜自己的人更不会爱惜他人”。⑾失去生活信念的人只有在向元老院提出申请、说明理由并得到元老院的批准后，才能行使自杀的权利。不论在基督教社会还是在伊斯兰教社会，自杀都被认为是对神意的背叛。在宗教影响之下，世俗法律也同样否定自杀行为。虽然资产阶级革命后自杀行为逐渐得到公众的宽容（这种宽容主要体现在法律层面），但从犯罪名单中取消“自杀犯罪”却经历了一个漫长的过程。直到19世纪末，一些国家仍颁布法律禁止自杀，1871年的普鲁士刑法典、1881年的纽约州刑法典都对自杀行为做出了严厉的规定。⑿从被认定为犯罪到去犯罪化，对自杀行为的定性发生了很大的改变，这一变化的根本原因在于由社会分工细化所引起的个体对集体依赖性的减弱、个体权利范围的扩张。当自杀被认为是个体对自己生命权的放弃、是个体有权实施的行为时，无论从逻辑上还是在情理中，自杀都不可能再被纳入犯罪清单，人们最多只能在道德范围内对它进行谴责。既然在现代社会中自杀已不再被视为犯罪行为，那么，帮助自杀者显然不会与自杀者构成共同犯罪，这是区分帮助自杀行为与共同犯罪中帮助行为的一个最基本的依据。

2．帮助自杀不具有间接正犯性质

帮助自杀不能成立共同犯罪，那么，帮助自杀行为是否会具有间接正犯性质呢？间接正犯的内容在我国刑法中虽然没有明文规定，但是在刑法理论上却一直被讨论。通说认为，将他人作为工具来利用、从而实现犯罪的情况，成立间接正犯。

张明楷教授认为，以下几种情形的教唆或帮助自杀行为具有间接正犯性质，应当认定为故意杀人：

（1）欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的；

（2）凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的；

（3）行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误，其对死亡的同意无效的。⒀

在上述三种情形中，行为人皆存在压制他人自由意志、促使他人选择自杀的故意，具有间接正犯的性质。因此，按照故意杀人罪进行定罪量刑是没有问题的。但是，以上列举的欺骗、暴力、威胁或者其他心理强制都是典型的教唆行为，而非“帮助”行为，那么帮助自杀行为在哪些情形下具有间接正犯的性质呢？关于间接正犯的类型，中外学者的观点大体类似，其中均不包括“帮助”行为。⒁究其原因，在于成立间接正犯的实行行为支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现。因为自杀是自杀者自主决定的结果，一个心智健全的人即使得到了他人的帮助也不必然选择自杀，而一个决定自杀的人即使没有他人的帮助也可以选择其他的方式实现其结束生命的目的。如同下文所要论述的，真正的帮助自杀行为是不包含有实行行为的，既不存在强制他人实行自杀行为，也不存在利用他人的错误来支配自杀事实。自杀总是体现着自杀者自主决定的权利，帮助自杀行为对此不会起到关键的作用。可见，帮助自杀行为不成立间接正犯。

3．“单纯的帮助自杀”与“复杂的帮助自杀”的行为分类

如上所述，在帮助自杀的场合，对自杀的实施和完成起决定作用的是自杀者本人，只有自杀者的自杀行为才会对其生命法益产生现实的、具体的危险，而帮助他人自杀的行为，不应该具有直接侵害法益的现实的、直接的危险。所以，根据刑法谦抑性原则的基本要求，帮助自杀行为成立犯罪，必须是该行为符合实行行为的基本要件。如上所述，帮助自杀是指在他人已有自杀意图的情况下，帮助他人自杀。经意欲自杀者的请求，将毒药喂入其口中、输入其体内的，是杀人的实行行为，不是帮助自杀。什么是实行行为？从形式意义上看，实行行为可以理解为作为符合构成要件的构成事实的具体性行为。⒂从实质角度来说，实行行为必然是对法益造成了损害的行为。综合形式和实质两方面，可以将实行行为界定为：符合刑法分则具体犯罪构成规定的，对构成要件预定的法益侵害具有现实危险性的行为。⒃实行行为既可以是直接、积极的身体活动，也可以是间接、消极的行为或动作，但无论直接、积极还是间接、消极，实行行为必然表现为一定的外部行为或动作、具有“实行性”；而“实行性”又是以是否“着手”为判断标准的。一旦行为人开始实施刑法分则规定的某种犯罪构成要件的具体行为，就构成实行的着手，“着手”是判断实行行为是否开始、区分实行行为与预备行为的临界点。实行行为所具有的“实行性”或“着手性”以及对法益侵害的紧迫性使其与准备工具、制造条件等预备行为相区分。

我们可以将不含有实行行为的帮助自杀称为“单纯的帮助自杀”、将含有实行行为的帮助自杀称为“复杂的帮助自杀”。单纯的帮助自杀中的“帮助”在性质上更接近于预备行为，因为为自杀者提供毒药、枪械等自杀工具或者提供自杀场所等“帮助性行为”与侵害自杀者生命这一法益尚存一定距离、不具有现实危险性和对法益侵害的紧迫性；而复杂的帮助自杀由于包含实行行为则具有正犯性质。“实践中，存在着一些行为形似帮助他人自杀，但实则属于（同意）杀人的实行行为，这种场合下，应认定行为人的行为构成故意杀人罪的直接正犯，而非故意杀人罪的帮助犯。”⒄例如，甲乙双方相约自杀，双方约定由甲方先杀死乙方、甲方再自杀，但甲自杀未致自己死亡或改变主意未实施自杀。在此种案件中，尽管甲是应乙的要求而实施了剥夺乙生命的行为，但由于甲实施了具有杀人罪实行行为性质的帮助行为，其行为就具有了正犯性质、成立故意杀人罪。在此意义上，有学者指出，司法实践将原本属于共犯行为的帮助自杀行为解释为故意杀人罪的正犯行为的结论，并无法律根据，不仅破坏了刑法中的实行行为概念的定型性，而且亦有颠覆区分制共犯体系理论根基的风险，十分不妥。⒅

二、单纯的帮助自杀行为不具有刑事可罚性

有学者强调：“在当前我国刑法理论中，并非全部教唆、帮助自杀行为的性质理解都引起了争议，真正成问题的是明显不具有杀人罪的实行行为性质的教唆、帮助自杀行为。”⒆本文所讨论的邓明建帮助母亲自杀案就属于此种情形。单纯的帮助自杀行为在客观上应不具有明显的故意杀人性质，该行为虽与他人生命的丧失有一定的关联，但本身只是帮助行为，并非直接剥夺他人生命的行为。帮助自杀行为与应他人请求而直接将其杀死的行为的区别就在于：直接剥夺他人生命的行为是典型的故意杀人罪的实行行为，其与一般的故意杀人行为的唯一区别只是基于被害人的请求而实施，对这种行为是不能以帮助自杀行为来认定的。

笔者认为，只有单纯的帮助自杀行为才是真正意义上的帮助自杀行为，而理论上的争鸣基本也是围绕着单纯的帮助自杀行为来进行的，但是此种意义上的帮助自杀具有刑事可罚性吗？在理论界，针对此种行为也存在截然相反的观点。一为肯定说，持肯定性看法的学者一般认为，虽然自杀在我国并不构成犯罪，但帮助他人自杀却并不是一种好的行为，因为任何漠视生命、不尊重生命的行为都无法得到社会善良风俗的认可从而具有道德正当性。还有学者认为：自杀者的自杀念头并非其固有的心理品质，而仅仅是特定情境下消极心理支配产生的“一念之差”，一旦度过危机，摆脱困境，便会重塑生活的信念，作为第三者的公民，理应出于人性和道义，加以劝慰，设法促其摆脱困境。这既是公民应有的品行，同时也符合社会的期望，为普遍的道德准则所赞许。而帮助他人自杀的行为“反其道而行之”，使本来可以避免的自杀行为以积极的方式推动其实现，主观上具有间接剥夺他人生命权利的故意，客观上对生命这种特殊的法益造成了侵害，具有实质的违法性。因此，如果对这种行为不加制止，势必助长自杀之风蔓延，对社会的稳定秩序构成威胁和损害。⒇二为否定说，以冯军教授的观点为代表。冯军教授认为，如果一个人具有责任能力并且在不实施自杀行为上没有任何外在的障碍，但他基于自己的意思实施了自杀行为，那么无论他具有何种动机，他的自杀在法规范上都是完全自由地处置自己生命的行为。因此，参与他人在法规范上完全自由地处置生命的行为就不是杀人行为。在处理教唆或帮助自杀行为时，可适用德国法哲学协会主席、刑法教授诺伊曼先生所总结的基本原则：只要其他人与“受害人”相比没有在更高的程度上支配事件的发生，那么，受害人自我负责的自己损害就排除了共同起作用的其他人的可罚性。所以，只有在自杀者由于有精神疾病或者错误而显然不是自我负责地行动时，对他人自杀的共同作用才是可罚的。(21)这里的“受害人自我负责”即为“自我答责”，它是指一个人应对自己的行为负责。“自我答责”成立的理论基础在于：个体具有意志自由，所以个体能够自我决定。而个体的意志自由和自我决定只有在与他人的关系当中才是现实的、有意义的，因为个体只有通过行为才能与他人产生联系。自我决定既涉及到个体的行动自由、又涉及到对他人自由的尊重，因此，自我决定的实质就是“一个主体在自由的行为中承认另一个主体的行为自由”。(22)制定法律的目的就在于确定人们各自的自由领域，所以法律仅对个体指向他人、侵犯他人自由领域的行为进行约束，而个体指向自己的行为则应当由自己承担，不属于法律调整的范围。按照冯军教授的思路，由于“自我决定”具有绝对价值、个体的意志不得接受他人的检查和评判，因此他人就没有阻止个体自杀的权利，即便帮助自杀者按照自杀者的意愿将其杀死，帮助自杀者的行为也不构成刑法上的故意杀人。

（一）对肯定说的批判

总体来看，学界并未对“单纯帮助自杀行为具有可罚性”提出有力的论证，“道德上具有应谴责性”或“不被社会善良风俗所接受”并不能成为将某一行为纳入刑法调整范围的充分理由。与此同时，还需进一步思考：作为第三者的公民是否负有劝慰自杀者放弃自杀的道德义务？帮助他人自杀是否必然会对生命这种特殊的法益造成侵害？

按照新自然法学派代表人物富勒的理论，道德本身就是分层的。最高层次的道德是愿望的道德，它以人类所能达到的最高境界为出发点；最低层次的道德是义务的道德，它确立了使有序社会成为可能的那些基本规则。(23)最高层次的道德又可理解为“美德义务”，它是人类社会所倡导的、具有选择性；而最低层次的道德则具有必为性，它是每个个体都必须遵守的行为准则。对自杀者进行劝慰、帮助其摆脱困境属于“美德义务”的范畴，作为第三者的公民不对自杀者进行劝慰尽管没有达到“美德义务”的要求，但其并未违背最低层次的道德义务（最低层次的道德义务可以概括为：不得侵害他人）。因此，作为第三者的公民并不负有劝慰自杀者放弃自杀的道德义务；“未履行对自杀者进行劝阻的道德义务”并不能成为单纯的帮助自杀行为具有可罚性的理由。

与此同时，帮助他人自杀并不必然会对生命这种特殊的法益造成侵害，在某种情况下，帮助自杀甚至会给自杀者带来更大的利益。传统的哲学家认为生命具有绝对善的价值，而死却和邪恶相联系，由此产生了生命价值的绝对性的观念。(24)然而现代人却从安乐死的问题中发现了生命权本身的难以调和的悖论，人们是否能够去结束一个生不如死的生命？这迫使哲学家们对生命的价值进行了重新思考，并以为，生命本身只是中性的，生命的善只是因为它是达到更高价值的基本条件，这个更高价值就是爱他人、爱邻居，与周围的人们相互尊重、关心、爱护和支持，离开与周围人们的这种亲爱的价值关系，生命本身也就失去了意义。不可否认，某些人的生存已不具有价值甚至仅具有负价值，对这些人结束其生命就是可接受的。(25)尽管这种观点本身还需要进一步加以论证，但是它却说明了生命权本身的悖论，而这种悖论用生命权的绝对性是无法加以解释的，只能借助于生命权的相对性。饱受病痛折磨且在现有的医疗条件下无治愈希望的病人至少在这一点上应当予以承认，即他们的生存已不再具有善的价值。需要说明的是，笔者在这里绝不是要否认生命权的价值，而只是指出，生命权的悖论说明了生命权的价值必须与其他价值结合起来才能加以判断。由此可见，生命权并非是绝对不可侵犯的，它只是一种相对的权利。例如，对晚期癌症患者来说，多活一天就要多承受一天放疗化疗的痛苦，勉强维持生存所带来的痛苦要远远大于快乐，尽早死亡反而是一种解脱。这里就涉及到这样一系列问题：对自己生命或者生活的理解到底是主观的、由当事人自己感知的，还是客观的、由社会大众来评判的？如果继续活下去真的“生不如死”或者“不再有作为人本应具有的尊严”，那么生命对自己来说是否还存有价值？如果帮助自杀者实施帮助自杀行为的目的在于遵从自杀者意愿去减轻其痛苦、不存在希望或放任自杀者死亡的主观故意，那么帮助自杀者实施的帮助行为是否还能构成故意杀人？

（二）对否定说有限的同意

否定说则将个体的自由意志置于更高地位。在认定帮助自杀行为是否构成故意杀人这个问题上冯军教授走得更远，他不仅否定了个体有阻止他人自杀的义务，而且还将那些包含实行行为的帮助自杀也排除在故意杀人的范围之外。笔者赞同在帮助自杀问题上适用“自我答责”原则，但对“帮助自杀可以包含实行行为”的看法持保留意见。包含实行行为的帮助自杀毕竟对自杀者生命这一法益具有现实危险性，一旦不将该行为认定为故意杀人，就无法有效地消除现实危险；并且，一旦该行为不被认定为故意杀人，那些怀有杀人故意的帮助自杀者便可以“应自杀者要求帮助其自杀”为由掩盖自己的杀人故意、规避法律惩罚。

（三）帮助他人自杀行为的入罪理由之否定

从刑法解释学的规则而言，帮助他人自杀行为在我国刑法典上的法律效果应当出罪。运用类推解释将帮助他人自杀的行为入罪化，违反现代刑法的帝王条款罪刑法定原则，在我国刑法反对处罚自杀行为的前提下，帮助他人自杀的行为除非构成间接正犯等情形，否则应当出罪。

1．罪刑法定原则的要求

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一法律格言本身似乎并无高深可言，但是具体到每一个个案，并不意味着事实上不存在“法无明文规定也处罚”的现象。罪刑法定原则的一个基本要求就是法官只能根据成文法律定罪量刑。否则，即使该行为具有严重的社会危害性，也不能对其定罪处罚，尤其是有罪类推，更是为现代刑法精神所不容。陈兴良教授指出，“无论是类推制度还是概然条款，都建立在这样一种认识上：一切事实上的犯罪，都应当处在刑罚权的管辖范围之内。当法条不能明定时，以类推制度与概然条款补充之。”(26)这种做法无疑超出了公民的预测可能性的范围，是对现代法治理念的践踏。

根据故意杀人罪的犯罪构成，客观上行为人有非法剥夺他人生命的行为，主观上有明知自己的行为会发生他人死亡的故意。从规范主义的解释的角度看，帮助杀人似乎是故意非法剥夺他人生命的行为，符合故意杀人的构成要件。邓明建一案中，无论是检察机关、辩方律师，还是法院，对于邓明建构成故意杀人罪没有分歧，恐怕就是基于这种逻辑推导得出的结论。但是，这种似是而非的论证值得质疑。如前所述，帮助自杀行为充其量只是使得自杀者有条件实施自杀行为而使生命处于一种陷于死亡的危险状态。邓明建一案中据邓明建的自述，“开始我不愿意买农药……但妈妈一直抓着我的手不放，一定要我去买农药，我没有办法，只好去买……妈妈让我打开农药的瓶盖给她”，这个过程与故意杀人的实行行为显然是不相符的，并且其现实危险性与具有故意杀人性质实行行为相比而言无疑也是弱得多的，这种“单纯的帮助自杀”与“复杂的帮助自杀”有着本质的区别，司法实践中往往就是混淆了这两者之间的关系，笼统地认为帮助自杀与故意杀人的构成要件一致，只是具有从轻判决的法定情节而从轻处罚，而，“为了保护法益，必须榨干法条含义，防止罪刑法定原则成为无力解释与懒得解释的借口”。(27)邓明建案中，法院就是主要由于邓母“有自杀的愿望”、“被告人犯罪情节较轻”而在量刑上予以从轻，没有遵从法律解释的基本要求。所以笔者认为，此判决结果是值得商榷的。帮助自杀行为不仅不符合故意杀人罪的构成要件，也不符合我国现行刑法规定的任何一种犯罪的构成要件，亦即该行为根本不具有刑事违法性。(28)有人认为如果不对帮助自杀行为加以制止，将会对社会秩序构成严重威胁和损害，所以需要对其科处刑罚，无疑是“一切事实上的犯罪，都应当处在刑罚权的管辖范围之内”的传统思维在作怪。即使是帮助自杀行为真的具有严重的社会危害性、需要进行刑事规制的话，也只能是先通过立法机关对刑法进行修改完善，在刑法中明文规定对帮助自杀行为的定罪量刑条款。而实际上，正是刑法本身具有的不完整性的特点，决定了严格遵循罪刑法定原则的必要性。

2．刑法谦抑性的体现

德国法学家耶林指出，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”(29)刑罚作为保护法益的最后手段，应当尽量对其进行限制而不是扩张，在能够以其他手段实现法益保护的目的时，则放弃刑罚手段。正是基于刑罚功能两面性的认识，谦抑性成为现代刑法追求的价值目标。刑法的性质决定了其主要适用于那些主观恶性较深、客观危害较大的行为，而帮助自杀行为大多发生在自杀者的请求下发生的，自愿放弃生命的人或出于极度痛苦，或出于极度无助，又或者是自己没有能力结束自己的生命才求助他人结束自己的生命，是基于真实的意思表示。一般情况下，帮助他人自杀的行为，就帮助者主观而言是不希望发生的，主观上没有恶意，甚至有时是出于好意，社会危害性和人身危险性较小。邓明建案中，在邻里朋友们看来，邓是一个孝子，“怎么看他都不像是会杀死自己母亲的人。”熟知他的邻里说：“他很有耐心、很孝顺的。他妈妈的一日三餐、洗澡、梳头等，几乎每天都由他来打理。工厂上班那么辛苦，回到家还要忙这忙那的。他的这份孝心，真让人觉得难得。”“邓明建带着他妈妈，在这边住了有两年多了。他妈妈看病的门诊，离出租房约有1公里多。每次他妈妈生病了，都是邓建明一个人背着去看医生，然后又背回家休息。”显然，邓某不具有故意杀人的主观恶性。邓明建帮助其母亲购买农药主观上只能解释为万般无奈的情况下帮助其母亲结束活着带给她的痛苦，这样的行为的社会危害性无论如何不能称之为大。帮助自杀行为肯定具有间接危害生命法益的实际危害性，但是这种危害性是否具有被刑罚规制的必要值得商榷，在笔者看来，答案是否定的。正如日本刑法学者平野龙一所指出的，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。”(30)所以笔者不主张在刑事立法上将帮助自杀行为加以规制。

3．情理法相结合的要求

法律是社会调整的手段之一种。社会调整分为内在调整和外在调整两个方面，内在调整是人们学习一定社会群体的行为规则的过程，通过学习使外在的行为内化，从而使人们从事正当的行为成为一种自觉；而外在调整则是通过外部压力使人们遵守一定社会规范的过程。(31)徒法不足以自行。中国是一个人情味十分浓烈的社会。在中国传统社会中，人情是重于法律的，历史上行之久远的“春秋决狱”其实就是以人情决狱，在定罪量刑时重点考虑犯罪动机是否符合礼教所提倡的人情。当然，这种“原心定罪”式的司法模式极易导致司法专断而不应为现代社会所继受。但是任何一个社会中的刑法制定和实施都不可能没有亲情、情理的考量，否则其作为社会调整的功能将会因为人们的难以或不接受而成本大增，因为一种牢固的传统观念一旦形成，必将长久地影响并作用于人们的思想和行为。就当今的中国社会而言，人们的思维和行为方式还或多或少受传统的人情观所约束，这种人情观由于日积月累被广大的人民群众自然而然地认可，其无时无刻不维系着人们的思维和行为方式。“罪不可恕，其情可泯”的民意表达深刻揭示了一些法律规定与人们的朴素的人情观念的脱节。德沃金认为，法律充满了道德理论。(32)作为法律规范之一种的刑法同样也离不开道德，要强行将刑法规范与道德分开，是缺乏历史感的，刑法应该具有人性的基础。刑法规范想要获得民众的普遍认可和自觉遵从就必须能够与民众普遍认同的常识性知识、思想相契合，否则据此所作的司法判决就必将得出明显违背情理的结论而为民众所不满、抵制。就“孝子弑母案”而言，之所以能在社会上引起如此大的争议，网络上掀起一阵阵对邓明建判决结果的质疑声浪，无疑是该判决结果确实违背了社会上大多数人的情感诉求。诚如马小红教授所言：“从某种意义上说，法以情为核心，情法结合未尝不是一条探索实现社会公正的途径。因为，只有当法律正确地体现人之常情时，法律才能有真正的权威，人们也才更易于接受法律，法律的裁判才能使人心服口服。”(33)

三、结论

综合上述分析，本文的主要结论如下：

第一，刑法以保护生命法益为主要使命，但这并不意味着自杀者有继续生存下去的义务，自杀不至于威胁自杀者自身的权益，自杀者的意志自由不应当受到社会利益或者道德伦理的限制。或者说，即便是自杀者具有一定的社会危害性，但是在现代社会，根据刑法谦抑性的要求，也没有必要科处刑罚。自杀已经不可能被认定为故意杀人。根据共犯理论，由于自杀行为体现着自杀者处分自身生命的自由，并非刑法上的不法行为，所以在帮助自杀的案件中，根本欠缺自杀者与帮助者之间区分正犯与共犯的前提条件，帮助自杀者显然不会与自杀者构成共同犯罪。而根据间接正犯理论，成立间接正犯的的必要条件是，实行行为支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现，但是真正的帮助自杀行为是不包含有实行行为的，既不存在强制他人实行自杀行为，也不存在利用他人的错误来支配自杀事实。自杀总是体现着自杀者自主决定的权利，帮助自杀行为对此不会起到关键的作用。帮助自杀行为也不具有间接正犯性质。

第二，根据刑法中的实行行为概念的定型性理论，可以把不含有实行行为的帮助自杀称为“单纯的帮助自杀”，把含有实行行为的帮助自杀称为“复杂的帮助自杀”。单纯的帮助自杀中的“帮助”在性质上更接近于预备行为，因为为自杀者提供的“帮助性行为”与侵害自杀者生命这一法益尚存一定距离、不具有现实危险性和对法益侵害的紧迫性；而复杂的帮助自杀由于包含实行行为则具有正犯性质。只有单纯的帮助自杀行为才是真正意义上的帮助自杀行为。

第三，从生命相对性的分析和新自然法学对道德的分层出发，应当承认如果帮助自杀者实施帮助自杀行为的目的在于遵从自杀者意愿去减轻其痛苦、不存在希望或放任自杀者死亡的主观故意，那么帮助自杀者实施的帮助行为不能够构成故意杀人。

最后，可以明确以下两点：其一，从其自身具有的间接危害生命法益的实际危害性来看，应当承认帮助自杀行为具有一定的应受处罚性；其二，单从我国的刑法规定来看，显然不能将帮助自杀行为解释为故意杀人而科处刑罚。基于罪刑法定的基本原则、体现刑法的谦抑性和情理法相结合的要求，司法实务中不应将帮助自杀行为认定为犯罪。

【注释与参考文献】

⑴张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第639页。

⑵例如在刑法学界热议的“孝子弑母案”：2011年5月16日，邓明建在多种疾病缠身、瘫痪近20年的母亲的反复要求下，在其租住地广州市番禺区石基镇南浦村附近购买了一瓶农药。买回农药后，邓明建按照母亲要求将农药瓶拧开，邓母接过农药瓶喝了几口，几分钟后毒发身亡。邓母死亡后，邓明建前往石基派出所报告，称其母自然死亡。后经公安机关调查，邓母死于有机磷中毒，邓明建因涉嫌故意杀人被逮捕。2012年5月30日，广州市番禺区人民法院对该案作出一审判决，以故意杀人罪判处邓明建有期徒刑3年，缓刑4年。邓明建当庭表示不上诉。尽管法院综合各方因素对邓明建从轻量刑，但仍将其买农药帮助母亲自杀的行为定性为故意杀人。本案被媒体称为“孝子弑母案”。参见钟亚雅、许晓君、崔杰峰：“帮助自杀，罪不可恕，其情可悯”，载《检察日报》2012年6月6日，第5版。

⑶高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第462—463页。

⑷谢望原、郝兴旺主编：《刑法分论》，中国人民大学出版社2008年版，第207页。

⑸陈兴良著：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，第162页。

⑹张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第639页。

⑺中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典（第5版）》，商务印书馆2005年版，第180页。

⑻少数国家（如印度刑法）规定，自杀未遂的构成自杀罪。

⑼张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第472页。

⑽[古希腊]亚里士多德著：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第162页。

⑾[法]迪尔凯姆著：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆1996年版，第359页。

⑿同注⑾，第355页。

⒀张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第639页。

⒁如我国台湾地区刑法学者林钰雄先生认为，间接正犯分为如下类型：（1）利用他人之非刑法上行为；（2）利用他人之构成要件不该当行为：①利用他人之客观构成要件不该当之行为，②利用他人之无故意或过失行为，③利用他人欠缺特定意图之行为；（3）利用他人之合法（阻却违法）行为，（4）利用他人之无罪责行为：①利用他人之无责任能力行为，②利用他人之（不可避免的）禁止错误行为，③利用他人之宽恕罪责事由行为；（5）利用他人之构成犯罪行为：①利用他人之过失犯罪行为，②利用他人之故意犯罪行为。参见林钰雄著：《新刑法总则》，元照出版有限公司2006年版，第402—408页。又如日本学者西田典之将间接正犯归纳为七种类型：（1）强制被害人或者第三者的场合。通过实施暴力或者施加精神压力而压制被害人并致其自杀时，这属于利用被害人的杀人罪的间接正犯，（2）利用无责任能力者的场合。欺骗精神迟钝者，使其误信存在还魂药（能死而复活的药）并致其自杀，这属于利用被害人的杀人罪的间接正犯；（3）利用不知情者的场合，例如，让邮递员投递毒药的行为构成杀人罪的间接正犯，对不知情者说是自己的财物而骗其代为搬运的行为构成盗窃罪的间接正犯；（4）利用错误的场合。例如，A教唆B向他人的屏风开枪，如果A知道C在屏风后面，则A属于利用B的错误的杀人罪的间接正犯；（5）利用过失的场合。例如，医师A谎称毒药是正常药品，试图让护士B给患者C喂药，如果B稍加留意，本可意识到是毒药。这种场合属于A利用B的过失行为。由于能肯定A的行为具有支配性，应该认定A构成杀人罪的间接正犯；（6）利用有故意的工具的场合。例如，A明明具有行使的目的，却让B相信其并无行使目的，而让B制作伪钞，由于B误信该行为是合法行为，因而当然可以说B的行为被A所支配，A构成伪造通货罪的间接正犯。这属于利用“无目的有故意的工具”的场合；（7）利用合法行为的场合。例如，A欺骗警官B，让B误信C是现行盗窃犯而将其当场逮捕，如果B的误信是出于不得不相信的理由，则A属于利用他人的正当行为的逮捕罪的间接正犯。参见[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第270—272页。可见，以上成立间接正犯类型中，都不存在“帮助”行为，帮助自杀行为不具有间接正犯性质。

⒂[日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第68页。

⒃何荣功著：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第21页。

⒄钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，载《中国法学》2012年第4期。

⒅王志远著：《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》，法律出版社2011年版，第110页。

⒆王志远：“论我国共犯制度存在的逻辑矛盾——以教唆、帮助自杀的实践处理方案为切入点”，载《法学评论》2011年第5期。

⒇何彩萍：“教唆、帮助他人自杀独立定罪的法理探析”，载《榆林学院学报》2005年第2期。

(21)冯军：“刑法的规范化诠释”，载《法商研究》2005年第6期。

(22)冯军：“刑法中的自我答责”，载《中国法学》2006年第3期。

(23)[美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第6—8页。

(24)从古典自然法学派开始，对生命权绝对性的分析就一直作为一项固有的基本人权而备受重视。自洛克和卢梭到当代的自然法学家，他们都论证了生命权是人权之首，是人权中最重要、最基本的权利，是一切权利的源泉，生命权具有绝对性，不可任意地抛弃和被剥夺。

(25)常健著：《人权的理想、悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第173页。

(26)陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第462页。

(27)张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第3页。

(28)判断违法性，根据台湾地区刑法学者陈子平的观点，指对于行为及结果是否“客观上”违反整体法秩序，即对于行为之法的反价值（否定）之判断，因此，其判断必须是“客观的”。所谓“客观的”，指对于“行为”加以违法性之判断时，是将行为人之主观人格分离，而仅就该当行为本身为对象，客观上判断是否为整体法秩序所允许。参见陈子平著：《刑法总论》（上），元照出版有限公司2005年版，第217—218页。

(29)林山田著：《刑罚学》，台北商务印书馆1985年版，第127页。

(30)陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第300—301页。

(31)朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2008年版，第46页。

(32)德沃金主要强调了法律原则在法律中的作用和地位，而法律原则是建立在道德的基础之上的，在法律问题面前我们应当考虑道德的因素。参见[美]德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第18—21页。

(33)马小红著：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004年版，第253页。

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