浅谈我国黑社会性质组织犯罪立法之检讨

浅谈我国黑社会性质组织犯罪立法之检讨

【内容提要】黑社会性质组织是指刑法规定的通过实施违法犯罪活动对社会形成非法控制的尚未定型为黑社会组织的犯罪组织。追求和实现非法控制是黑社会性质组织与恶势力团伙相区别的显著标志。非法控制指在一定区域或者行业内形成或者可能形成的非法掌控。组织、领导、参加黑社会性质组织罪与黑社会性质组织实施的其他犯罪在行为关系上是牵连关系和吸收关系的竞合，但是吸收关系占主导地位，在处理该类案件时应遵循实行行为吸收预备行为或者重度行为吸收轻度行为的处罚原则。现行刑法的相关规定违反了禁止重复评价原则，很有必要对其进行修正。

【关键词】黑社会性质组织 恶势力 非法控制 禁止重复评价原则

我国刑法规定的黑社会性质组织犯罪可以分为两类：一类是以黑社会性质组织或黑社会组织为对象的犯罪，包括1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪，此类犯罪可简称为黑社会(性质)组织罪⑴另一类是由黑社会性质组织实施的犯罪。其中，黑社会性质组织是黑社会性质组织犯罪的核心概念。虽然1997年《刑法》第294条第5款对黑社会性质组织的特征进行了较为详尽的描述，但是我国刑法学界与实务部门对此仍存在不同的理解。为进一步统一司法标准，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年7月联合出台《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)就一些争议较大的法律适用问题提出了若干具体的指导性意见。笔者下面结合《座谈会纪要》就我国黑社会性质组织犯罪立法存在的主要问题作些检讨。

一、立法关于黑社会性质组织的含义和特征的规定不明确

由于1997年《刑法》第294条对何为黑社会性质组织未作出明确的规定，因此，我国刑法学界和公安、司法实务部门对黑社会性质组织含义的理解各不相同。例如，公安部刑事侦查局长张新枫认为：黑社会性质组织犯罪，是中国内地的有组织犯罪的最高形式它是描述中国内地有组织犯罪形式的特定概念。⑵而我国刑法学界对黑社会性质组织含义的界定则较为详细，如有学者认为：黑社会性质组织，是指由多人组成的，通过多次有组织地实施违法犯罪活动，在一定行业或区域形成非法控制，以获取经济、政治及其他利益的组织。⑶该定义其实是对黑社会性质组织立法解释的凝练，虽然无可厚非，但是难以满足刑法理论研究的需要。也有论者认为：黑社会性质组织是指由3人以上不特定多数人，以获取非法的经济、政治利益为目的，用犯罪手段按照企业化或者帮会等方式组织的犯罪组织。⑷该定义由于没有提及非法控制这一黑社会性质组织的核心特征，因而有失严谨。笔者认为，给黑社会性质组织下定义务必抓住两点：(1)识别性。由于黑社会性质组织既是黑社会组织的雏形，又是恶势力团伙的高级形态，因此黑社会性质组织的定义应该与恶势力团伙、黑社会组织的定义之间有较明显的界线。(2)简洁性。给黑社会性质组织下定义既要描述黑社会性质组织最具代表性的特征，又不必将其所有的特征都纳入其中。因为要准确完整地界定黑社会性质组织的内涵与外延并非易事，故而需要对黑社会性质组织的特征进行周全的分析与归纳。

基于以上考虑，笔者认为可以从以下3个方面对黑社会性质组织的含义加以界定：第一，法定性，即黑社会性质组织是我国刑法中明文规定的犯罪组织。这是黑社会性质组织与恶势力团伙相区别的主要标志。第二，黑社会性和非法控制性，即黑社会性质组织具有黑社会组织的本质属性，只是在组织化程度、经济实力和对社会的非法控制等方面明显不及黑社会组织。黑社会组织的本质属性表现为通过实施各种违法犯罪活动形成对社会的非法控制，这也应当视为黑社会性质组织的主要特征。第三，动态性，即黑社会性质组织是在由一般犯罪组织向黑社会组织演变过程中出现的一种特殊形态的犯罪组织，它存在着蜕变为黑社会组织的可能性。由此，笔者认为，黑社会性质组织是指由刑法规定的通过实施违法犯罪活动对社会形成非法控制的尚未定型为黑社会组织的犯罪组织。

在此还须指出的是，虽然1997年《刑法》第294条第5款规定黑社会性质组织应当同时具备4个特征(《座谈会纪要》将其概括为组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征)，但是黑社会性质组织所具有的4个特征的核心内涵是什么，立法解释并未作出明确的规定，学术界和司法实务界的认识也很不一致。

第一，黑社会性质组织的组织特征表现为：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。《座谈会纪要》在此基础上进一步指出：黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工。概言之，黑社会性质组织的组织特征集中体现在其组织化程度比恶势力团伙的组织化程度要高。具体表现在以下3个方面：(1)人数较多，人数往往在3人以上;(2)分工明确，即有明确的组织者和领导者;(3)组织较稳定，即骨干成员基本固定，这主要指起主要作用的组织成员基本固定。总之，组织化程度较高是黑社会性质组织与恶势力团伙相区别的重要标志。

第二，黑社会性质组织的经济特征包含两层含义：(1)黑社会性质组织成立的目的是为了获取非法的经济利益。这是黑社会性质组织与恶势力团伙相区别的主要标志。换言之，恶势力团伙不以获取非法的经济利益为基本特征。(2)黑社会性质组织具有支持该组织活动的经济实力。有论者认为：虽然对于立法解释中规定的具有一定的经济实力，《座谈会纪要》并未提出具体的数额标准，但办案时仍要根据案件所涉及的不同地区、不同行业的经济发展水平、利润空间等因素综合考量，应要求足以支持黑社会性质组织生存、发展和实施违法犯罪活动，数额标准不可放得过低。⑸立法解释关于一定的经济实力的表述表明对于经济实力应有量化的要求，但是《座谈会纪要》规定：不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。这意味着，一定的经济实力只是一种模糊的量化要求，无须苛求具体的数额标准。笔者认为，一定的经济实力虽然是黑社会性质组织通常具有的特征之一，但是经济实力的状况、能否足以支持该组织存续、发展以及能否足以支持该组织进行违法犯罪活动等，无须进行定量评判。换言之，是否具有一定的经济实力不宜作为认定黑社会性质组织成立的必要条件之一。其具体理由是：(1)经济实力是一个易变指标，会受到各种因素的影响而呈现波浪式的变化。如果在查处某一犯罪组织时，该组织正处于经济实力大幅度滑坡期甚至出现负债而表现出无经济实力的特征，那么仅仅以经济实力不足而排除其成立黑社会性质组织显然不合理。(2)对于黑社会性质组织经济实力的查证比较困难，尤其是对于某些拥有公司、企业经营的黑社会性质组织，其经济收入并非均属非法收入，也并非都用于该组织的违法犯罪活动或者维系该组织的生存、发展。如果就经济实力设定一个具体的数额标准，那么在不能查实该组织收入的非法性或者收入用途的非法性时就难以认定其成立黑社会性质组织。因此，黑社会性质组织经济特征的核心内涵应当是该组织具有非法获取经济利益的目的;至于该组织的经济实力状况只能作为认定黑社会性质组织的参考指标。

第三，黑社会性质组织的行为特征主要包括3层含义：(1)违法犯罪手段的特定性，即违法犯罪活动具体表现为采用暴力、威胁或者其他手段(2)违法犯罪活动的有组织性;(3)违法犯罪活动的多次性。在此，有如下几个问题特别值得研究：(1)廓清黑社会性质组织行为特征的刑法意义。首先，暴力、威胁或者其他手段虽然是黑社会性质组织最基本的违法犯罪手段，但是也是恶势力团伙惯常的违法犯罪手法;其次，有组织地多次进行违法犯罪活动并非黑社会性质组织特有的属性，这一特征在恶势力团伙的犯罪中同样具有普遍性。如《座谈会纪要》规定：恶势力一般为3人以上，纠集者、骨干成员相对固定，违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神，结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与恶势力团伙加以正确区分。从审判实践看，被认定为恶势力团伙的大多以暴力、威胁等为手段，多次实施违法犯罪活动。例如，河南省镇平县人民法院在王建军等7人故意伤害、故意毁坏财物、寻衅滋事、隐瞒、掩饰犯罪所得一案的判决中认定：被告人王建军等7人，以暴力、威胁等为手段，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，扰乱经济、社会秩序，造成恶劣影响，已构成恶势力团伙。⑹可见，违法犯罪手段的特定性、违法犯罪活动的多次性和有组织性并非黑社会性质组织与恶势力团伙相区别的明显标志，不应成为黑社会性质组织成立的条件之一。(2)关于违法犯罪活动的理解。针对立法解释中违法犯罪活动的表述，《座谈会纪要》明确规定：如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。换言之，违法活动并不能成为认定黑社会性质组织的条件。无疑，这一理解是正确的。因为没有侵犯法益的行为不具有在刑法上接受否定评价的资格。⑺一般而言，违法活动是指社会危害性程度尚未达到犯罪程度的一般违法行为，其不属于刑法评价的对象。可见，立法解释关于违法犯罪活动的表述明显失之宽泛。(3)将实施犯罪活动作为黑社会性质组织成立的条件之一，无论是从立法上看还是从理论上看均存在一定的问题。首先，该规定与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的立法规定相矛盾。该罪客观方面的构成要件分为两个：一是行为要件，即行为人实施了组织、领导或者参加的行为;二是对象要件，即行为人组织、领导、参加的是黑社会性质组织。理论上一般认为本罪属于行为犯，⑻即只要行为人实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为就构成犯罪，并不以行为人是否实施其他犯罪为构成本罪的必要条件。⑼因此，如果将实施犯罪活动作为黑社会性质组织成立的条件之一，那么就否定了本罪属于行为犯。其次，与1997年《刑法》第294条第4款之规定相冲突。该款规定：犯前3款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。据此推论，以下命题是成立的：犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，而没有其他犯罪行为的，应以一罪论处。但是，如果把实施犯罪活动作为黑社会性质组织成立的要件之一，那么就意味着所有构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的行为人都存在数罪并罚的情形，单独认定和处罚组织、领导、参加黑社会性质组织罪已没有存在的余地。如此一来，1997年《刑法》第294条第4款之规定就有画蛇添足之嫌疑。最后，将实施犯罪活动作为黑社会性质组织成立的要件之一，难以摆脱重复评价之诟病。一方面将实施其他犯罪行为作为黑社会性质组织成立的要件之一，从而成为组织、领导、参加黑社会性质组织罪构成要件之一;另一方面，又将本罪与其他犯罪行为实行数罪并罚，这意味着行为人实施的同一犯罪行为在组织、领导、参加黑社会性质组织罪中进行了第一次刑法评价并产生了相应的刑事责任，同时还要就其触犯的相应罪名被第二次进行刑法单独评价并产生第二次刑事责任。(4)立法解释采用了几乎是文学性的语言对黑社会性质的组织加以描述，⑽其中为非作恶、欺压、残害群众的表述，⑾既缺乏实质性的刑法意义，又有失法律用语的严谨性和规范性，实无保留之必要。

第四，黑社会性质组织危害性特征表现为，在一定区域或者行业内形成非法控制或者产生重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。其具体表现为以下两种情形：(1)形成非法控制，即在一定区域或者行业内形成非法控制;(2)产生重大影响，即虽然未形成非法控制，但是在一定区域或者行业内产生了重大的扰乱性影响。我国学术界和实务界一般都认为，非法控制是黑社会性质组织的本质特征。⑿笔者认为，这一命题过于笼统，需要对其内涵具体化。形成对一定区域或者一定行业的非法控制只是黑社会性质组织通常具有的现实危害性表现，而根据立法解释，即使没有形成一定的非法控制，只是产生重大影响，也可以成立黑社会性质组织。据此，可将非法控制的具体内涵作如下理解：在一定区域或者行业内形成或者可能形成非法控制。⒀有论者指出：危害性特征中的非法控制和重大影响，是指黑社会性质组织对于经济、社会生活的干预度和影响力。二者并没有本质上的区别，只是在控制程度上有所不同。因此，办案时不应将重大影响仅仅理解为具体违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上造成的轰动效应。⒁笔者赞同上述论者的观点。

此外，由于1997年《刑法》第294条第2款规定了入境发展黑社会组织罪，因此，黑社会组织也成为我国刑法中的一个法定概念，但是对于其含义立法解释也未作出明确的规定;同时，又由于祖国大陆目前尚未出现黑社会组织，因此，如何合理界定黑社会组织又成为一个必经须面对的难题。令人欣慰的是我国学术界对这一问题论述较多。例如，有学者认为黑社会组织与黑社会性质组织的区别在于组织性的成熟程度。⒂也有学者认为，黑社会性质组织犯罪，指某些集团犯罪虽然已经具有黑社会犯罪的某些痕迹和性质，但是还不具备黑社会犯罪的完整特征，属于在集团犯罪之上，向黑社会犯罪过度的一个中间形式，比一般的集团犯罪严重，程度又不及典型的黑社会犯罪。⒃还有学者认为，黑社会性质组织与黑社会组织的区别主要在于犯罪组织的规模、程度化、影响力范围等方面。⒄然而，从这些论述中仍然看不到两者之间的根本区别。笔者认为，黑社会性质组织与黑社会组织的共性是主要的，差异性是次要的，甚至是模糊的。首先，组织性和经济性是任何犯罪组织都可能具有的特征，唯有对社会的非法控制是黑社会组织和黑社会性质组织所特有的属性，但是在这一方面两者在程度上存在明显的差异。具体而言，黑社会组织一定是对社会形成了相当程度的较长时间的非法控制，而黑社会性质组织则表现为对社会形成的非法控制较弱，抑或仅表现为意图控制而尚未控制的状态;其次，在组织化程度和经济实力方面，两者之间也存在明显的强弱差异。

二、立法关于黑社会性质组织犯罪罪数形态的描述欠妥当

1997年《刑法》第294条第4款规定：犯前3款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。这里的前3款罪分别是：组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。这一规定引起了我国学术界对以下两个问题的关注和研讨：(1)罪数形态的类型问题，即组织、领导、参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪之间属于何种形式的罪数关系;(2)对该种行为实行数罪并罚是否合理的问题，即依照数罪并罚的规定处罚是否违背禁止重复评价的原则。详述如下：

1.罪数形态的类型问题

对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪之间的罪数关系问题，我国刑法学界存在吸收犯说和牵连犯说两种不同的学说。持吸收犯说的学者认为，组织、领导、参加黑社会性质组织的行为是实施其他犯罪行为的必经过程，实施其他犯罪行为是组织、领导、参加黑社会性质组织行为的自然结局，因此这种情形符合刑法理论上吸收犯的构成特征。⒅持牵连犯说的学者又分为两派：一派学者认为这种情形属于原因行为与结果行为的牵连，其中，原因行为指组织、领导和参加黑社会性质组织的行为或入境发展黑社会组织的行为，结果行为指除这两种行为以外的其他犯罪行为;另一派学者认为这种情形属于手段行为与目的行为的牵连。⒆笔者认为，上述两种学说均存在将复杂问题简单化的不足。事实上，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪之间并非单一的吸收关系或者牵连关系，两者的行为之间以及行为构成的罪名之间存在的罪数关系较为复杂，需要缜密分析和甄别。

一方面从行为关系上看，由于组织、领导、参加黑社会性质组织行为的直接目的是为了进一步有组织地实施其他相关的犯罪活动，因此，组织、领导、参加黑社会性质组织行为与其他犯罪行为之间存在着明显的手段与目的的牵连关系;另一方面，从犯罪活动的动态过程看，组织、领导、参加黑社会性质组织行为与其他相关犯罪行为之间又存在典型的预备与实行的吸收关系，即组织、领导、参加黑社会性质组织行为是为了实施黑社会性质犯罪活动在组织上的准备活动。根据罪数形态原理，在通常情况下，如果某一犯罪预备行为完成并进入到犯罪的实行阶段，那么该预备行为自然被实行行为吸收而失去独立成罪的可能。但是，当刑法分则条文将某些特殊的犯罪预备行为规定为独立的罪名，也就是将本届刑法总则条文规定的非实行行为予以实行行为化时，便会出现如下两种情形：(1)某种预备行为及源于该预备行为的实行行为被规定在同一刑法分则条文中并构成一个选择性罪名。在这种情形下，只形成一个刑事责任。例如，1997年《刑法》第103条第1款规定的分裂国家罪的实行行为就包括组织、策划、实施3项行为，其中组织、策划分裂国家行为属于实行行为化的预备行为，而实施分裂国家行为则属于实质上的实行行为。(2)某种预备行为被刑法分则条文规定为独立的罪名，而源于该预备行为的实行行为又被刑法分则其他的条文规定为独立的罪名;与此同时，刑法分则又规定对同时实施两项犯罪行为的依照数罪并罚的规定处罚，这样就产生了两个不同的刑事责任。例如，1997年《刑法》第294条第1款规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪即属于该种情形。

可见，从实质上讲，组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于黑社会性质组织犯罪的预备行为被刑法分则予以实行行为化的罪名，而组织、领导、参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他相关犯罪之间的罪数关系具有双重性，即两者之间是一种牵连关系和吸收关系的竞合。须指出的是，两种罪数关系具有的刑法意义并非等量齐观。由于犯罪预备是刑法总则中规定的一个概念，并且实行行为吸收预备行为是刑法分则蕴涵的处理吸收犯的普适性原则，⒇因此，相对而言，在黑社会性质组织犯罪中吸收关系占主导地位。

2.实行数罪并罚是否合理的问题

对于1997年《刑法》第294条第4款的规定是否违反禁止重复评价原则，理论上存在肯定说与否定说之争，此外，有个别学者还提出了例外说。持肯定说的学者认为，以暴力、威胁、滋扰等手段大肆进行违法犯罪活动，是构成黑社会性质组织犯罪的法律特征之一。如果对黑社会性质组织成员按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪处理后又分别对其所犯具体犯罪进行定罪，那么就违反了禁止重复评价原则。(21)持否定说的学者认为：(1)实施黑社会性质组织罪与又有其他犯罪行为不是一个行为触犯了两个以上罪名，而是两个行为触犯了两个以上罪名。(2)组织、领导黑社会性质组织罪与该组织实施的所有犯罪行为是并列关系，而不是前者包括后者的包容关系。(3)本罪属行为犯，行为人只要实施组织、领导、参加黑社会性质组织的行为就构成犯罪既遂。(22)持例外说的学者认为，该款的规定在一定程度上确实突破了禁止重复评价原则，但是并不完全是对该原则的违背，可以将其视为禁止重复评价原则的例外。对黑社会性质组织实施的敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪及故意伤害罪不应当与黑社会性质组织罪实行数罪并罚;当黑社会性质组织实施上述4项行为之外的犯罪行为时，应当实行数罪并罚。(23)从司法实践看，我国的司法实务部门多持否定说，即对黑社会性质组织实施的所有犯罪均与组织、领导、参加黑社会性质组织罪实行数罪并罚。(24)

由于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的行为具有多样性和差异性，各自具有不同的客观表现和刑法含义，因此有必要从立法上对各类行为分别进行考察。(1)组织行为。该行为的立法原意可以理解为组建行为，即领头组织和建立黑社会性质组织的行为。该行为指向的对象是黑社会性质组织，其危害性集中体现在该行为对黑社会性质组织的成立起着决定性的作用。当然，组织行为通常会延伸出领导行为，因为黑社会性质组织的组建者通常也是该组织实施犯罪活动的领导者和首要分子。因此，《座谈会纪要》将组织者和领导者合二为一来规定，审判实践中通常也不明确区分组织者和领导者。(2)领导行为。该行为的立法本意并不清晰，因为领导行为指向的对象不明。单从字面上理解，领导行为应有两层含义：一是对组织内部的运作、管理活动进行的领导，二是对组织对外实施的犯罪活动进行的领导。如果仅指前一层意思，那么领导行为与其他犯罪行为之间实际上是一种预备与实行的关系;如果仅指后一层意思，那么领导行为与其他犯罪行为之间则是共同犯罪的关系，即共犯中的非实行犯与实行犯之间的关系;如果两层含义兼而有之，那么领导行为与其他犯罪行为之间则形成复合关系。依笔者之见，本罪中的领导行为的立法本意应当是指对黑社会性质组织的内部管理进行的领导行为。因为黑社会性质组织实施的犯罪属于必要共同犯罪，其中领导者的行为是共同犯罪中不可分离的行为，如果将此领导行为独立成罪，那么就割裂了共同犯罪的有机整体，并直接违反禁止重复评价原则。(3)参加行为。从字面上理解，参加是加入和参与的统一，即行为人加入到已成立的黑社会性质组织中并参与该组织实施的某些犯罪活动。但是，从立法者的本意看，本罪中的参加行为应仅指加入之意，不应包含进一步参与黑社会性质组织实施的犯罪行为。其法理依据同领导行为相似。因为参与黑社会性质组织实施的犯罪行为本身就是该犯罪的实行行为，如果将此行为独立成罪，那么就是重复评价最直接的表现。

总之，组织、领导、参加黑社会性质组织的行为均属于该组织实施的其他犯罪的预备行为，且这3种行为构成犯罪都以该组织已实施一定的犯罪行为为前提。根据刑法原理，预备行为只有在因行为人意志以外的原因停止下来不再进行的情况下才具有定罪处罚的必要和可能，而组织、领导、参加黑社会性质组织罪立法的特殊性在于，对于已经进入实行阶段的犯罪行为设立预备型罪名和实行型罪名，从而对同一行为的预备行为和实行行为进行同时评价和处罚。因此，从整体上讲，1997年《刑法》第294条第4款的规定违背了禁止重复评价原则。也正因如此，上述肯定说值得赞同，不过该说仅以违法犯罪活动是构成黑社会性质组织犯罪的法律特征之一为立论依据略显单薄。否定说则缺乏基本的法理支撑。详述如下：

首先，持否定说的学者关于犯黑社会性质组织犯罪与又有其他犯罪行为不是一个行为触犯了两个以上罪名，而是两个行为触犯了两个以上罪名的说法的理由并不充分。所谓两个行为触犯了两个以上罪名只是刑法分则特别规定的结果，如果从刑法总则上讲，那么其是一个完整的犯罪行为在不同犯罪阶段的不同表现。由于组织、领导、参加行为并没有在犯罪预备阶段停止下来，而是进入到实行阶段，因此预备行为成为后续犯罪行为不可分割的组成部分。即便是将作为预备行为的组织、领导、参加行为和作为实行行为的其他犯罪行为视为相对独立的犯罪行为，彼此之间也仍然是预备行为与实行行为的关系，符合吸收犯的基本特征，理应遵循实行行为吸收预备行为或者重度行为吸收轻度行为的处罚原则。

其次，持否定说的学者关于组织、领导黑社会性质组织罪与该组织实施的所有犯罪行为是并列关系，而不是前者包括后者的包容关系的论述也不成立。如上所述，组织、领导、参加行为实际上是其他犯罪行为的预备行为，因此并列关系的说法并不恰当;同时，根据立法解释，组织、领导、参加行为构成黑社会性质组织罪以该组织实施具体的犯罪行为前提。换言之，其他犯罪行为是组织、领导、参加黑社会性质组织行为的有机组成部分，彼此之间存在着明显的包容关系。

最后，持否定说的学者以本罪属行为犯为由认定对行为人的行为实行数罪并罚并不违反禁止重复评价原则的理论依据不足。因为本罪作为行为犯的内涵应当是指不以发生实害后果为成立要件，而不是指不以该组织实施犯罪活动为成立要件。

例外说的不合理之处主要表现在以下两个方面：(1)持例外说的学者并没有就禁止重复评价原则存在例外的法理依据作出合理的说明。笔者认为，禁止重复评价原则是刑事法治中的一项刚性原则，不应存在任何例外情形。(2)例外的界限不明，操作性不强，容易导致认定例外的随意性。持例外说的学者认为，黑社会性质组织成员犯敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪及故意伤害罪可以例外地不与黑社会性质组织罪实行数罪并罚，其依据是最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第1条第4项的规定。(25)但是，这一依据并不充分。因为《司法解释》既未明确规定也未暗含禁止重复评价原则的例外情形。同时，持例外说的司法者所作的刑事判决也没有提出明确的例外标准，因而易产生认定例外的随意性。例如，上海市高级人民法院审理的李斌犯黑社会性质组织罪上诉案，涉及的具体犯罪行为有17项，但是终审裁定认定，李斌构成组织、领导黑社会性质组织罪，运输、贩卖毒品罪，故意伤害罪(致人重伤)和非法持有枪支罪并予以并罚，对剩余的故意伤害(致人轻伤)、寻衅滋事、非法拘禁、赌博、窝藏、妨害公务、诬告陷害和容留他人吸毒等轻罪，上海市高级人民法院的法官认为其属于黑社会性质组织罪的组成部分，不应当与黑社会性质组织罪进行并罚。(26)其实，该终审裁定坚持的例外标准是重罪实行数罪并罚、轻罪则予以吸收的标准。然而坚持这一标准同样会遇到难以操作的问题。例如，当黑社会性质组织所犯罪行均为重罪时，则均要实行数罪并罚，并导致出现不存在作为黑社会性质组织罪组成部分的其他犯罪的结果，使黑社会性质组织的成立无从谈起。

须指出的是，牵连关系和吸收关系是揭示数个犯罪行为之间的内在联系，但是从数行为构成的数罪名之间的关系看，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪之间又明显存在法条竞合的现象，即因立法规定的重复，导致一行为触犯两个以上具有重合关系的分则条文的情形。如前文所述，其他犯罪行为实际上是组织、领导、参加行为中不可或缺的组成部分。换言之，其他犯罪行为和组织、领导、参加行为相结合，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。由此而论，其他犯罪行为同时触犯了两个罪名，而造成这一结果的原因在于立法规定的重复。因此，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪之间是一种特殊的法条竞合现象，理应择其重者从重处断。

综上所述，当前我国多数涉黑案件呈现出黑社会性质组织的组织化程度不高、暴力性不强和危害性相对不大等特征，使得黑社会性质组织与实务中的恶势力团伙这一概念之间的界限相当模糊。根据《座谈会纪要》的相关规定，恶势力团伙与黑社会性质组织的区别主要表现在以下3个方面：(1)组织化程度相对较低。虽然在恶势力团伙中也存在纠集者和骨干成员，但是成员数量较少，骨干成员的稳定性和相互之间联系的紧密性相对较弱。(2)经济性特征尚不明显。追求经济利益不是恶势力团伙必备的特征，其经济实力一般不强。(3)危害性相对较小。恶势力团伙实施的各项违法犯罪活动同样会对某一区域或者行业造成恶劣影响，但是其不以非法控制为活动目标，也未实际形成对一区域或者行业的非法控制。然而，根据上述说明，却无法确立一个界分黑社会性质组织与恶势力团伙的明确标准。尤其是对尚未形成非法控制的涉黑案件来讲，要准确认定黑社会性质组织的成立更加困难。因为称霸一方、为非作恶等用语缺乏法律术语的明确性、严谨性和规范性，而重大影响、恶劣影响、形成心理强制等用语的含义又过于笼统，无法形成一个较为清晰且具可操作性的认定标准。由此会产生如下两个实务方面的问题：(1)易导致司法认定的随意性和犯罪范围的扩大化。(2)易引起被告人(上诉人)及其辩护人就组织、领导、参加黑社会性质组织罪的指控或者判决作无罪辩护。这在一定程度上表明，过于模糊的现行立法规定极易引起人们对黑社会性质组织成立标准认识的分歧，而以上问题的出现在一定程度上又会影响司法审判的统一性和权威性。

三、完善我国黑社会性质组织犯罪立法的具体建议

以上分析了我国黑社会性质组织犯罪立法存在的主要缺陷，下面将对症下药提出完善我国黑社会性质组织犯罪立法的建议。具体而言，就是要对1997年《刑法》第294条作如下修正：(1)因1997年《刑法》第294条第5款第3项与第4项的内容存在重合部分，且第3项规定的行为特征并非黑社会性质组织的特征，故建议将上述两项内容合并;(2)因对具有一定的经济实力的考察缺乏可操作性，故建议取消第294条第5款第2项中具有一定的经济实力的表述;(3)因违法不是刑法评价的对象，故建议取消第294条第5款第2、3、4项中违法一词;(4)建议取消某些模糊性、失范性用语，具体包括第294条第5款第3项中为非作恶，欺压、残害群众和第4项中称霸一方的表述;(5)为使非法控制这一内容更加清晰和严谨，建议将第294条第5款第4项中在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响修改为：在一定区域或者行业内形成或者可能形成非法控制。经过上述修正，1997年《刑法》第294条第5款的具体内容将成为：黑社会性质组织应当同时具备以下特征：(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(2)有组织地通过犯罪活动或者其他手段获取经济利益，以支持该组织的活动;(3)通过有组织地多次实施犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，在一定区域或者行业内形成或者可能形成非法控制，严重破坏经济、社会生活秩序。

另外，由于黑社会组织和黑社会性质组织都是刑法分则中的法定概念，而刑法分则只对黑社会性质组织作了立法解释却没有对黑社会组织作立法解释，因此笔者建议在1997年《刑法》第294条增设第6款，专门对黑社会组织作出明确的立法解释。从逻辑上讲，黑社会性质组织这一概念是以黑社会组织概念的存在为前提的，增加黑社会组织的立法解释，将有助于正确认定黑社会性质组织;另外，虽然祖国大陆目前尚无典型的黑社会组织，但是这并不意味着祖国大陆将来不会出现黑社会组织，因此，我们有必要未雨绸缪。笔者的设想是，在我国刑法分则对黑社会性质组织作出的立法解释的基础上概括我国黑社会组织的基本特征。具体建议如下：黑社会组织应当同时具备以下特征：(1)形成稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者和领导者，骨干成员比较固定，分工明确、帮规严明;(2)有组织地通过犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有较强的经济实力，以支持该组织的活动;(3)通过有组织地多次实施犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，在一定区域或行业内形成非法控制，严重破坏经济、社会生活秩序。

最后还须指出的是，由于1997年《刑法》第294条第4款之规定难脱重复评价之诟病，因此，很有必要将该款修改为：犯前3款罪又有其他犯罪行为的，依照处罚较重的规定定罪，并从重处罚。

【注释与参考文献】

⑴虽然入境发展黑社会组织罪的行为对象是黑社会组织，但是我国刑法中并无黑社会组织的立法解释，当然，祖国内地也不存在黑社会组织，而笔者在本文中论及的犯罪主要是以黑社会性质组织为对象的犯罪，故下文使用黑社会性质组织罪代指组织、领导、参加黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。

⑵转引自于天敏等：《黑社会性质组织犯罪理论与实务问题研究》，中国检察出版社2010年版，第1415页。

⑶梅传强、胡江：《我国惩治黑社会性质组织犯罪的刑法完善》，《现代法学》2011年第2期。

⑷刘家琛主编：《刑法(分则)及配套规定新释新解》(中)，人民法院出版社2002年版，第1895页。

⑸⒁高憬宏、周川：《对办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的理解与认识》，《人民司法》2011年第1期。

⑹参见河南省镇子县人民法院(2009)镇刑初字第180号刑事附带民事判决书。

⑺王明辉、唐煜枫：《论刑法中重复评价的本质及其禁止》，《当代法学》2007年第3期。

⑻笔者认为，此罪亦可理解为举动犯。举动犯可视为行为犯的特例，其与普通行为犯的区别在于，举动犯的行为一经实施即告既遂，不存在实行阶段的未完成形态，只能成立犯罪预备和犯罪(预备)中止两种未完成形态，因此，举动犯也可以理解为无未遂形态的行为犯。

⑼参见张长青：《论黑社会性质组织犯罪的认定》，《云南法学》2002年第1期。

⑽陈兴良：《关于黑社会性质的理性思考》，《法学》2002年第8期。

⑾除此之外，还包括1997年《中华人民共和国刑法》第294条第5款第4项中的称霸一方。这样的规定不仅用词过于渲染，而且与非法控制的含义重复。

⑿参见张卫兵：《论黑社会性质组织的构成要素》，《中国审判》2030年第12期。

⒀虽然1997年《中华人民共和国刑法》第294条第5款第4项没有把非法控制作为黑社会性质组织成立的必要条件，但是不能就此否认非法控制是黑社会性质组织的本质特征。非法控制作为黑社会组织的本质特征也应成为黑社会性质组织的本质特征，所不同的是，黑社会性质组织的非法控制不需要达到实然状态，只要存在形成非法控制的可能性即可。

⒂参见赵秉志、于志刚：《论我国新刑法对有组织犯罪的惩治》，《法商研究》1999年第1期。

⒃参见康树华主编：《犯罪学大辞书》，甘肃人民出版社1995年版，第1094页。

⒄参见贾凌、杨超编著：《黑社会性质犯罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2011年版，第15页。

⒅参见曾文芳、段启俊：《个罪法定情节研究与适用》，人民法院出版社2002年版，第683页。

⒆(22)参见孟庆华，王敏：《刑法第294条第3款规定的理解适用问题探讨》，《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2010年第5期。

⒇在我国刑法分则规定的直接故意犯罪中，除了组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导，参加黑社会性质组织罪之外，对于预备行为完成后并进入到实行阶段的，预备行为均失去可罚性，只处罚着手以后的实行行为。

(21)参见张明楷主编：《刑法学》，法律出版社2007年版，第771页。

(23)(26)参见王恩海：《组织、领导、参加黑社会性质组织罪中并罚的适用标准》，《法学》2009年第9期。

(24)笔者从中国法院网公布的刑事裁判文书中按排列顺序抽取了10份有关黑社会性质组织犯罪案件的刑事判决书，发现这些判决书均将组织、领导、参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪实行数罪并罚。

(25)最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事。故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。其中，敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等4种行为可能构成犯罪，持例外说的学者据此认为，除这4种犯罪之外，其余的犯罪均需实行数罪并罚。