论法律规避的效力(3)法学理论论文(1)

五、对传统观点的批判有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。

那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。

这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。

在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。

这些观点是很有道理的。还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。

当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。

但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraude a la loi）、欺诈设立连续点（fraudulent creation of points of contact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。

笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。

而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。

例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。

那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2009年7月第一版；2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；6.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；7.《中国国际私法通论》，李双元 金彭年 张茂 李志勇 编著，法律出版社，1996年9月第一版。