正确的观点、缺憾的论证

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翻新时间：2013-12-17

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正确的观点、缺憾的论证

不过郝文提到的问题确是一个非常重要并急待解决的问题：如何解决违宪的有利可图性与宪法的稳定性、权威性之间的矛盾？郝文是通过肯定“良性”违宪行为的方式来加以解决，但是这种解决方式由于“良性”与否判断的不确定性，因而可能被泛化以至隐藏着在理论上肯定一切违宪，并否定宪法的意义的危险，因此不宜提倡。那么应该如何解决这个矛盾呢？我们认为：宪法规范主要存在着两种类型，一种是实体规则，主要规定基本的权利义务以及基本的权力职责，另一种是程序规则，主要包括违宪审查机制以及国家权力组织运作机制。

在实际中发生“违宪”行为时，任何非法定主体都无权擅定该事件是否真正违宪（这也是为什么要在前一个违宪上加上引号的缘故），借用“犯罪嫌疑人”的说法，毋宁称之为“违宪嫌疑行为”，这一行为必须被纳入到宪法规定的合宪审查程序中，通过宪定审查程序加以判断、解释，在这一程序中可以将“人民利益”，“社会正义”，“经济发展需要”等整合到程序中来，即可以避免绝对排斥这类原则，又可以通过程序的功能[32]来限制这类本质上具有无限拓展能力的原则的延伸。在此过程中宪法解释的作用尤其显的重要，因此具有高超法律职业技术水平的法律职业家的作用以及违宪审查程序规则的完善更不能忽视。

于此，通过法律职业家的专业技术，运用合宪解释的方式，在宪定程序规则范围内将那些可以导致有利结果的违宪行为加以转正，由于这一转正过程是在合宪的审查程序内进行的，这就保证了肯定行为过程本身的合宪，从而避免了更大范围的违宪，达到两全其美的效果。三法治是一种理想的社会秩序，一个社会法治“度”的提高过程就是无限向其趋同的过程，在此过程中存在着无数相对法治的阶段，小到一个符合法治要求的法规的制定颁布，大到一个符合法治要求的制度的建立运行，都是在达成一个又一个的相对法治。

这个过程是艰难的，也是渐进的，郝文在大量实证资料的基础上提出的这一观点是非常正确的。但是，在警惕法治浪漫主义以及大跃进式的法治激进主义的同时，也应该警惕陷入法治虚无主义的泥潭，警惕以经济、教育、稳定等的需要来牺牲对法治的追求。

郝文在论证过程中提出的“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”因无意中包含了颠覆法治的力量而存在被人误解以至利用的危险，以此为大前提进行论证不能不说是郝文中的玉之瑕疵。如同郝铁川先生的文章，在本文中也不严格区分“法治”与“依法治国”两个概念，因为我们认为对于两者概念性的区分对目前的实践并无多大意义，而将两者视同则更有利于中国法治进程的发展，因为这种结合更有利于将对法治理论研究的丰富成果与“依法治国”这样一个普法性质的概念相结合，以缩短理论研究与实际运用之间的差距。

Hans Kelsen, “Foundations of Democracy,” part2, in Ethics , vol.46.No.1, October, 1955. 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2009年版，第174-208页。夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。

高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2009年版，第101-102页。高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2009年版，第98-99页。

W. Fiedmann, Law and Social Change in Contemporary British , London: Stevens , 1951, p.281. 有关英国“法律之治”和德国“法治国”各自的源流具体可参见郑永流：《法治四章—英德渊源、国际标准和中国问题》（中国政法大学出版社2009年版）第

一、二两章。关于此三种学术型法治模式的具体分析、归纳和论证可参见高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2009年版，第十七章。

西方学者在分析这一现象时指出：“法治的分析语境出自西方的思想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿，他们的实践则为理论家所解释。

尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化的尝试却常常是杂乱无章的”（参见Guri Ademi, Legal Intimations: Michael Oakeshott and the Rule of Law, Winscosin Law Review, 993, p.845.）