法律国家主义评析法学理论论文(1)

我国的传统法文化是典型的公法文化，具有浓厚的国家崇拜色彩。在计划经济和高度集权的政治体制下，国家祟拜观念被创造性地转换成以国家为核心的“新传统”法观念，本文称之为法律国家主义。

世纪之交的中国正走向市场经济与法治社会，法律国家主义作为计划经济和人治社会条件下产生的法观念已经并必将进一步严重地阻碍迈向法治社会的进程。所以有必要对它作全面的评析，并通过对它的扬弃，塑造适应市场经济和法治社会的法观念。

一、作为认识论的法律国家主义 法律国家主义是以国家为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及相应的认识成果和法律行为方式，其典型的理论概括为：“国家制定法律规范、监督它们的遵行，并对不遵守法律规范的人采取强制措施。另一方面，法是实现国家基本任务和职能的主要手段，是在立法上确认国家机构的主要手段，没有国家，法就不能存在；同样，没有国家制定的法律规范，单只有国家也是不行的，”1可见法律国家主义的核心判断是：法律是国家的附属物（或最多是伴生物），法产生于国家，法是实现国家职能的手段，没有国家就没有法，而国家如不造法，只是“不行”而已。

从这一基本前提出发，演绎出一系列以国家利益、国家意志为根本价值取向的分论点群。

1、法律本体的国家意志论。在法律国家主义的理论体系中这是最根本的论点。任何规范只要打上国家的印记就是法律；反之，任何社会规范只要未有国家印记就不是法。这使得国家法律越出理性批判的视野。

2、法律特征的国家强制论。学者们强调：“法由国家这一阶级专政组织制定或认可，总是与国家强制力相联系”，“法以法庭、监狱等国家机器为后盾，以国家强制力来保障”，并以此来作为法律区别于原始习惯，道德等现象的根本特征。

3、法作用论的国家工具论。已有学者评析了法律工具主义2，法律工具主义实乃法律国家主义，法律是国家的工具。

是国家达到不同目的、完成不同职能的工具。法律的职能随国家职能的转变而转变。

诚如维辛斯基所言：“由于国家职能的变化，因而法也发生了特别重大的变化”。3

4、法律渊源的制定法唯一论。既然法律是国家意志，由国家制定，合乎逻辑的结论便是制定法为唯一的法律渊源（国家认可的习惯实际上成了制定法的一部分），于是判例法、习惯法便被排斥于法源之外，文明国家公认的第二位的法源——公认的价值观和权威理论——更无从谈起。

法律渊源理论只是简单地描述制定法的几种形式，并将行政机关的自主性法规规章（非委任立法）统统列为法源，皆因其出自国家机关。甚至将“地方各级人民代表大会依法通过和发表的决议和地方各级人民政府依法发布的决定和命令”悉列为法源。

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5、法类型的公法唯一论。既然国家垄断了法源，经法律调整的关系都是“公”的，拒绝公私法的划分在所必然。

在前苏联，以法皆出自国家权力为由否认私法存在，在我国则变成了一切法律关系皆是“公的”，是国家造就和调整的关系，从根本上否认公私法划分的社会基础。

6、立法政策中的国家利益至上论。“个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益”作为对公民的道德要求本没有错，几十年来在法律国家主义影响下，这一道德原则上升成为立法根本原则；在个人利益与国家利益完全一致的虚幻前提下，实际上否认个人利益的合理性、合法性，导致社会利益与国家利益关系的严重倒置。

7、法律地位的人治论。这是国家高于法律的逻辑结论。

国家创造法律、高于法律，法律只是国家表达意志（国家意志）、达到目的、完成职能的手段；国家本身又是阶级的工具，阶级是组成政党的、政党是由领袖领导的，这一系列的命题的最终结论将必然是：领袖人物的话高于法律。社会和国家的幸福、繁荣仰仗领袖的领导而非人民与领袖一体服从人民的法律。

法治的核心观念“法律至上”长期被批为资产阶级观念，而“任何国家的本质都是统治阶级专政，专政是直接凭借于强力而不受任何法律限制的政权”5便被奉为经典之论。迟至80年代，“应当实行社会主义人治”的理论仍然势不可挡。

二、法律实践中的国家主义 国家主义法律观产生了法律行为中或法律实践中的国家主义。表现为：法律实践的主导方面是国家而不是社会，社会只是国家的法律行为所指向的对象，居于被动、次要的地位；国家是法律实践追求的最高目标，公民的权利只有与国家利益共存时才为法律所保障；国家本身的行为常常超越法律之上。

法律实践中的国家主义可以区分为两方面： l、立法中的国家主义。国家是阶级统治的暴力机关，法律只是实现国家职能的工具之一，而且是一种“束缚手脚”的工具，国家应当不受任何法律约束。

这样，立法权便始终是国家管理社会的权力，而无法上升为一种义务，其必然结果是立法行为不积极，多用政策和领袖的思想进行灵活的统治。这种立法虚无主义倾向在各种政治运动中逐渐强化。

1957年，一些法学家因主张加快立法步伐而惨遭厄运，及至文化大革命更到了谈法色变的地步。它的直接后果是建国30年几乎没有一部法典（除名存实亡的1954年宪法和宣告权力的1975年宪法外），各项单行法规极其简陋。

除了上述立法虚无主义以外，立法实践中的法律国家主义主要表现为三方面。 （l）立法总体式样选择的国家主义价值取向及简约粗疏的立法形式，即选择了一条低合理化的最大限度地扩充国家利益、维护国家任意权力的道路。

立法的国家主义价值取向表现为对平等、自由、权利等社会价值需求或明或暗的排斥。就平等而言，法律是实现国家职能、对社会进行管理的工具，那么：第一，处于管理人地位的国家及其公职人员与管理的民众就谈不上平等；第二，既然国家是部分人手中的工具，被假设为国家主人的人与被统治的人就不能平等；第三，由于各种人及集团在实现国家职能过程中的作用不同，其地位也不能平等。

由此，不同所有制企业的不平等、工农的不平等、城乡户口的不平等、干群的不平等就自然而合理。就自由而言，它则成为秩序的附属物。

当然，除了极端时期（例如文革）外，法律国家主义并不绝对排斥自由，而是主张公民的思想、行为只要符合政府的愿望就是自由的或符合政治权威确认的“正确”思想和行为方式便是自由的。因此当国家决定搞大跃进时，你就有拥护大跃进的自由；当领导人发动文化大革命时，你就有参加的自由；被界定为牛鬼蛇神的就有接受批斗的自由。

但是，这种思维与行为模式是否与自由共存很值得商榷。自由即个人拥有思想与行为的不受他人干预的适度空间，相对于国家而言的自由，应指国家承担适度的不作为义务，不干预个人思想与行为，同时承担作为义务对个人自由予以保障，这是以承认行为人的认识、选择能力为前提的，如果思想行为悉由政府规定，公民只能与政府一致，则自由就不能不大打折扣了。

这种自由观在公法领域中的突出表现是将确定宪法规定的基本自由的立法变成赋予国家管理权的立法，在民事立法领域中对契约自由的过度限制及至对私法自治的完全排斥。就权利而言，则一度被视为国家利益的对立物、在理论上否认权力来自公民的权利或同意，而认为权利来自权力，这必然在立法行为上奉行义务本位。

其结果是权利长期处于不确定状态，权利保障法律制度长期发育不良，只要当政府认为“国家需要”或“统治需要”则相应的权利便不受保障。 与立法价值取向一致的是立法形式的粗疏简约。

法律的明确性、规范性、确定性、不矛盾性等形式合理化要求本自与管理者的“方便”相对立，它本身是对官员任意的限制，所以站在国家主义立场而不是社会立场上的立法者必然追求立法的“原则性”，以维护行权者的自由裁量空间，以避免“民有争心”而有损官员的权威。所以“宜粗不宜细”长期成为立法原则，规范的“例外”比比皆是以至使许多规范失去意义，条文的粗疏以至几乎官员的任何行为都“合法”，相互冲突的规范长期共存，更严重的是长期以来各种形式的内部法无法根除。

（2）立法体系的失衡。首先整个法律体系显现出浓厚的公法文化色彩，公法（确认管理权的公法而非控权的公法）相对发达而民商法显著滞后。

十多年来，全国人大及其常委会制定的法律和有关法律问题的决定250多部（项），民商法所占比重很小，国务院制定的行政法规达700多个，地方性法规达3000 多个，这两者极大部分为公法。尚不包括难以统计的政府规章和地方规章在内，这两者几乎全为公法。

其次，公法中的控权法滞后，管理法膨胀。由于将公法定位为统治法、秩序法甚至专政法，“控制国家权力”便意味着与统治阶级相对立，因而控权法便一直难产。

同样一部法律，从民主宪政的角度来看应以控权为目的，而在立法中却成为管理法、行权法。人们常将这种倾向看作优越性而加以强化。

这种倾向在行政立法中表现得最为明显。一部部规定行政管理、处罚的法律几天中便能产生（有的省、自治区、市人大三天出台一部地方性法规，国务院6天制定一部行政法规），而规范行政处罚权的法规则姗姗来迟，至今没有一部公务员财产申报法，迟至1995年才由中共中央办公厅、国务院办公厅印发法律地位不明的一个《通知》，其实质性内容仅5条，不足500字，几乎无法实施。

再次，经济法突起，民法落伍。改革开放以后，各种形式的经济法律汹涌而来，许多经济法律法规，尤其是地方性法规规章，其实只是经济权力的宣示，地区和部门甚至是管理者利益的宣示；相反，作为现代市场经济必备的民法典却迟迟不出台。

《民法通则》原则简陋，合同法支离破碎，产权法、侵权行为法尚符厥如。据民法学家预测，本世纪内不会完成民法典的制定。

这意味着世界上人口最多的国家在立国半个世纪以后却没有一部民法典，背后的主要原因无疑是法律国家主义。因为民法典将圈定一个国家权力不能任意进人的或大或小的私法自治区域，赋予社会抗拒国家权力的神圣权利。

最后，实体法先行程序法迟后。因为程序法是对行权主体的限制，所以程序法普遍受到立法者的轻视。

79年才有了刑事诉讼法，10年过后有了行政诉讼法，立法程序法与大部分行政程序法都难产。

（3）部门立法中的国家主义倾向。（A）宪法中的非宪政精神是法律国家主义的典型表现。

1954年宪法是一部较好的宪法，但不久便实际上失去效力，其中的宪政精神在法律实践中一度被抛弃。只要将1954年宪法与1975年宪法作一比较便十分清楚：1954宪法“公民的基本权利和义务”计19条，至1975宪法只剩下区区4条！一部宪法几乎完全成了权力宣言。

（B）刑法中的重刑倾向。重刑倾向从80年代开始日趋明显，遇到问题就设立新的罪名，大幅度提高法定刑，死刑的过多过滥，以至各罪刑罚难以保持平衡。

（C）民法的“公法化”倾向，否定私法自治，将民法当作实现国家经济目标、国家计划的工具，而不是作为公民实现自身经济利益的手段。（D）诉讼法中的职能主义倾向以及仲裁立法行政化。

2、司法中的国家主义。司法是法律实施的最后屏障。

在前现代社会中，司法权原属行政权，是国家控制社会的重要手段，是推进行政权力的工具。法律现代化的过程、现代法治社会建立的重要成果或标志就是司法权向社会的回归：司法权从纯国家的变为既是国家的又是社会的，一方面司法权代表国家作出司法判断，另一方面它又在国家与社会间作出判断（对立法和行政的司法审查），保持国家与社会的平衡。

司法机关通过司法活动，维护作为社会理性的法律及社会的一般价值观，以保持社会的独立地位，保障国家为社会服务而不是相反。司法中的国家主义与法治社会的司法观与司法实践相反，从司法机关的组建、任务的设定无不以国家为根本立足点，社会成为司法控制的对象。

其表现有：（A）司法机关地位低下、权源严重不足。从《共同纲领》和《中华人民共和国中央人民政府织织法》确定的体制开始，法院的地位事实上低于行政机关，1975宪法则干脆实行法院院长由政府任免、向政府负责的制度。

6时至今日，起码在地方上，法院的地位与权威仍远不如政府，如果象有些法律解释那样，仍将公安机关、司法行政机关与法院、检察院并列为司法机关，那么至今为止，起码在观念上，司法机关仍是行政机关之一部分，法院只是司法机关之一种。法院的权源不足也是严重问题，法院（最高法院除外）没有法律解释权。

最高人民法院也只享有法律解释权的一部分：司法解释权中的审判解释权。甚至审判解释权也是不完整的，受制于行政机关，存在“由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决”的制度。

7法院更没有对立法行为的司法审查权，对行政行为的司法审查范围极其狭窄，甚至完全不能审查所谓“抽象行政行为”。（B）法院以维护秩序为主要任务。

从1954年的第一部法院组织法始，法院的任务即被界定为惩办犯罪分子、解决纠纷、保卫国家制度、维护秩序、保卫公共财产等方面，维护公民权利被置于极其次要的地位，至于控制国家行为本身，则从未被列为司法审判的任务。 上述组织法中的司法国家主义对司法实践产生了全方位的国家主义导向，对司法造成了极其严重的影响。

第一，司法独立难以落到实处。1954宪法第 78条规定审判独立，但第二天通过的人民法院组织法却规定“高级人民法院和专门人民法院的设置，由司法部报请国务院批准”（第二条），不久司法独立受到批判；1982宪法有类似1954宪法的规定，但司法独立在习惯上仍被视为异端，至于法院实际地位则实在难说符合宪法第126条的要求。

第二，司法需求的萎缩。既然司法的目的不在于保护个人或团体的利益不受他人、垂直的方式一—镇压、国家调控一一发生作用，最大的司法需求：公民或团体的利益纠纷便长期处于审判视野之外，或起码仅视为“田土细事”；既然司法只是实现国家目的的手段，且它远不如行政、直接暴力来得“高效”与便捷，国家自然乐于选择行政手段；既然法院不具足够的权威——执行难是其突出表现——久而久之公民便对诉讼失去信心而走“关系”、“信访”甚至私了的途径；既然司法的主要目的不在保障公民利益，则“司法成本昂贵”就有所必然，“赢了官司输了钱财”的现实必然使人民远离司法。

“三角债”由国家注人资金的实践、行政诉讼“未盛即衰”的现实是最好的说明。第三，司法中的不平等公开化、合法化。

国家是阶级利益的保护神，而掌握国家权力的人又自然是无产阶级的代表，这一简单的推理导致了司法中的不平等公开化、合理化。8久而习非成是，“急于黎庶、缓于权贵”成为司法中不争的事实。

第四，重刑事审判、轻民事审判以及刑事审判中的重刑倾向和民事审判的“脱法”现象。法律的作用既然主要限制在自上而下的国家控制、维护秩序，那么平等主体间的民事纠纷必受冷落，及至审判工作一度长期主要指刑事审判，民事审判以婚姻案件为主。

在刑事诉讼中，重镇压轻保护，通行“宁重勿轻”的做法，因为“重”是为了国家利益，是阶级觉悟高的表现；而“轻”则有“放纵罪犯”之嫌。刑事审判保护犯罪人不受不正当追究的功能完全被忽略。

因为民事纠纷双方的得失于国家关系不大，审判中的“脱法”现象便难以避免。第五，司法的合法性、形式化程度低。

司法随形势改变而改变，随国家任务不同而高下，由于形势本身在变化，而人们对“形势”的认识分析又不同、且常变，国家的任务也常变，使司法实践中的法律很不稳定，长期的不断“从重”实际上使法律的规范性大打折扣，加上各种合法、非法的干预，司法本身的“合法性”危机在所难免。人民对司法的信任度是其标尺，作为共生现象，司法的形式化程度必然不高。

司法文书粗糙，判决书中一度几乎不说明审判的具体法律依据及其理由，更不对抗辨理由予以记载与分析。时至今日，对判决主文仍缺乏规范性的要求。

三、法律国家主义的理论困惑 法律国家主义在中国古代法文化中有深厚的法文化根基。古文中，法与刑、治同义。

李悝法经六篇盗、贼、囚、捕、杂、具，萧何加户、兴、厩三篇，无一不是制民之具。唐六典云“律以正刑定罪、令以设范立制、格以禁违止邪、式以轨物程事，”皆言法出于国家，法为实现国家目的之具。

当然，作为现代意义的系统的法律国家主义理论体系和法制行为模式却来自前苏联。 在欧洲，法律与国家的联系原本并不突出。

一方面，欧洲人一般承认在制定法上面存在一个更高的法（自然法、神法）；另一方面，教会法、诸侯法、习惯法与国家法共存。同时，欧洲大陆大多数国家都受统一的罗马法文化的影响，或多或少承认罗马法的普遍效力。

只是在19世纪前后各民族国家纷纷制定各自独立的法典，法律与国家的联系才为人们所重视，这一过程在法观念上的反映就是规范法学派。在那里，立法被视作国家主权的象征，法律被视作国家的产物。

但是规范法学派同时承认法律是公正的体现，有人民限制国家的作用，所以还不能把规范法学派称为法律国家主义。作为系统的法律国家主义，形成于前苏联3O年代。

1938年，维辛斯基批判列斯涅尔在国家法以外还有别的法律的观念，批判他“在法的定义中寻找着造成法和国家强制之间、法和政权之间的某种区别的那种‘社会方面’”的思想；批判斯图契卡法定义中强调法与社会关系联系的方面，开始强化法与国家的联系，9在苏联国家机器强化的同时，苏联法学界完成了法律国家主义思想体系10.20世纪下半叶，法律国家主义东来，随之在人为强化的阶级斗争运动中，在反右、反修和文化大革命中日益走向极端，直至改革开放，它进一步左倾化的势头才受到扼制，但是由于我国的改革开放是国家主导型的变革，因而它在立法司法领域中仍然显示出强劲的势头，法律国家主义仍然是我国占主导地位的法观念。 法律国家主义作为一种观念与实践模式，曾起过积极作用，但就总体来说，它是人为强化阶级斗争和国际冷战时代的产物，是革命的而非法治的。

作为认识成果它具有片面性，不符合人类的法律实践；作为法律实践模式，与法治社会的价值追求相背离。这一理论本身是独断的，具有诸多失误。

1、非科学的方法论基础一—思想方法的片面性、教条主义倾向与研究方法的非逻辑性。在本体论上，看到法律的意志性而否定法的理性；在价值论上，看到法律价值的相对性而否定法律相对衡定的价值，走向价值相对主义；在法的作用论上，强调阶级性作用而否定人类性作用，片面强调镇压、调控而否定保护（指包括对被法律处罚的人的保护）作用；在法的认识论上看重形式（国家制定、认可）而忽略法的内容；在法的实践中则偏重内容而忽略形式等等。

法律国家主义直接来自教条主义对待经典著作的论述。不研究马思身后100多年法律中的新问题：社会主义法的产生，许多国家国内法普选制的实行，国际法地位的提高，地区性世界法的产生，经济贸易法律的世界化问题11等等。

研究方法的非逻辑性主要指研究方法的以偏概全。例如，“法律是由国家制定或认可”这一判断来自归纳，但并没有包括归纳的全部事物。

在历史上，古希腊规范国家行为的习惯法、中世纪的教会法和商人法均非出自国家。又如，将国家制定法作为唯一法源忽略了这样一个问题：国际法是不是法？

2、国家社会一元论和国家神圣论。从古希腊始，西方社会就流行国家社会两元论，国家为社会服务（起码是应该如此），马克思的“国家生产社会、高居于社会之上”的思想也是十分鲜明的国家社会两元论。

国家是国家，社会是社会，这是不争的事实。但在法律国家主义观里，社会是国家的附属物，除了抽象地承认（在发生学意义上）国家产生于社会以外，社会失去了独立的存在，一切皆纳人国家的框架之中。

这一国家社会的一元论观念建筑在三个虚幻的基础上：第一，国家与社会利益的完全一致，因而社会服从国家；二是国家是社会利益的正确认识者和表达者；三是国家自然具有保护社会利益的能力与属性。这三大理想化的判断与现实生活相差甚远。

人类的历史早已证明，任何国家都会产生高居于社会之上的独立利益，正因为如此，马克思主义的理想社会里没有国家的立足之地。第二个基础是认识论问题，它隐含着否认人的认识的“可错性”、即推崇人认识的至上性这一明确非科学的论题。

至于第三个基础则不但需要国家领导人具备洞察社会与自然规律且不犯错误的神性，而且具备至善的忘我的人性与绝对公正的圣性。立法中的地方保护主义、行业保护主义、集团利益的法律化以及屡禁不止且愈演愈烈的各种形式的摊派早已为国家社会一元论的立论基础划上了句号。

国家神圣观念颠倒了人与人的创造物的关系，人成了自身创造物的附属品。在现代社会，国家本应该为社会服务，为组成社会的个体及其团体服务。

而国家崇拜却要求人民为国家服务，为国家而牺牲自身利益，这正是前现代社会的基本价值取向。12

四、塑造法律杜会主义 法律国家主义在巩固新中国政权、调集人力、物力资源推进经济发展过程中曾经起过不可低估的作用，但其隐含的消极作用也随历史的展开而逐渐暴露在人们眼前。现在，面对社会主义市场经济和民主法治建设的历史使命以及和平发展的世界主旋律，法律国家主义便进一步向反面转化。

首先，法律国家主义隐含的国家行为自然、必然合理性观念与控权法律的建立格格不入，因而使法治社会无从建立；其次，市场经济需要将国家行为限制在合理的范围内，保障市场运作的自由空间，法律国家主义与这一市场经济的法律需求相冲突；最后，也是最重要的，法律国家主义与马克思主义的社会理想不协调。马克思主义者所要建立的社会是自由人的联合体，“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，13权力重新回归于社会。

这一过程伴随着作为暴力机关的国家的消亡，从现代法学的观念看，也就是法律从国家回到社会的过程。在马克思那里，国家只是人类在一定历史条件下的产物，它使人类付出了代价；对无产阶级来说，国家只是不得已从旧社会继承下来的一个祸害，无产阶级的国家只是“半国家”。

由此看来，马克思主义决不主张国家权力的膨胀，更不容忍国家崇拜。因此，无论从近期目标（建立市场经济、法治社会）还是从长远的主义理想来看，我们面临的迫切任务之一是营造强大的社会力量。

以制约失控的国家权力，14在法观念及法实践中，必须扬弃法律国家主义，确立“法律社会主义”的观念及法律行为模式。 与法律国家主义相对立，法律社会主义是以社会为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及法律行为模式。

在法律本体论上，确立意志论和理论性相结合的复合法律观；在法律的特征上，确立强制性与公正性统一的思想；扬弃国家工具主义，确立法律是社会目的与社会工具相一致的法律观；法律渊源上确立多元化观念；确立私法是现代社会基础性法律的观念；确立立法政策的社会利益至上论以及法治论。在法律实践中，逐渐扭转国家主义倾向，确立社会主义的法律实践模式。

这一模式中，社会应是法律实践行为的主体，国家是社会进行法律控制的主要对象，社会利益是法律行为的最终目的。并依据这一宏观思路，对现实立法和司法中的国家主义逐步予以扬弃，为建立社会主义市场经济和法治社会准备法律条件。