我国刑事诉讼中管辖权异议制度建立设想刑法论文(1)

一、 问题的提出 我国民事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了当事人的管辖权异议制度，但该项制度在我国刑事诉讼中一直没有涉及。而在国外一些国家，例如美国、英国、法国、德国、俄罗斯以及日本等，还有我国台湾、香港、澳门地区在刑事诉讼中对管辖权异议制度作了规定。

由于我国刑事诉讼中管辖权异议制度的缺位导致诉讼实践中产生了一些问题，当事人刑事诉讼中如果认为司法机关的管辖错误或不适当，却无法提出自己的意见，使管辖权异议问题得不到解决，在一定程度上会损害了当事人的合法权益，影响了刑事诉讼的公正、顺利、及时进行。笔者认为应该根据我国刑事诉讼的现实，结合相关国家或地区合理、成熟的经验，建立起我国刑事诉讼中管辖权异议制度，从而保证刑事诉讼的正常进行。

因为刑事诉讼与民事、行政诉讼的不同，所以刑事诉讼管辖权异议的定义与民事、行政诉讼中的管辖权异议的定义也有所不同；另外，由于我国刑事诉讼制度与相关国家或地区存在差异，必然导致我国刑事诉讼中管辖权异议与相关国家或地区规定的差别。这里笔者尝试着给我国刑事诉讼中管辖权异议下一个定义：在我国，刑事诉讼管辖权异议是在刑事诉讼中，当事人在司法机关管辖了其无权管辖的案件或者认为其他司法机关更适合管辖的情况下，在法定期限内向有审查权的法院提出要求该司法机关将案件移送有管辖权或更适合管辖的司法机关管辖的主张。

二、我国刑事诉讼中建立管辖权异议制度的必要性

（一）建立刑事管辖权异议是刑事诉讼程序法制原则的必然要求 在刑事诉讼中必须要求司法机关严格按照刑事诉讼程序的规定对犯罪进行管辖。一方面，有关法律、司法解释对刑事管辖权作了具体划分,赋予了司法机关在刑事诉讼中管辖犯罪的具体权能,这正是从积极的角度实现国家对犯罪进行程序性的管辖。

另一方面，建立刑事管辖权异议制度,赋予当事人提出异议的权利,可以在一定程度上纠正司法机关错误或不适当行使管辖权的行为,使司法机关管辖权的行使符合程序法制原则，保证刑事诉讼程序合理启动、规范运行。①

(二)建立刑事管辖权异议是保障人权的有效手段

1、建立刑事管辖权异议对保护被害人的意义。在刑事诉讼中，如果犯罪嫌疑人、被告人（以下简称二者）的犯罪行为是真实的，那么此时被害人的权利比二者更应该受到保护。

如果司法机关的错误的管辖权有可能导致二者获得不正当的利益，被害人应该提出管辖权异议，以维护法律的正确实施和自己的合法权益。例如，被告人抢劫了被害人的巨额财产并导致被害人重伤，在此情况下，应由中级法院进行管辖。

假如此时基层法院进行了管辖，则可能使被告人获得比较低的量刑，那么对被害人来说是极为不公平的，被害人在这种情况下完全可以提出管辖权异议。

2、建立刑事管辖权异议对保护二者的意义。二者无论在自诉案件中或公诉案件中均处于被追诉的地位,尤其在公诉案件中, 二者的防御能力与司法机关的追诉力量相比较常常处于劣势。

因此在刑事诉讼中应当保护二者的人权。建立刑事管辖权异议对保护二者的意义在于：

（1）可以使二者获得公平审判。在刑事诉讼中，获得公平审判的权利是二者等所享有的一项重要的宪法性权利，也是正当法律程序的必然要求。

例如，赋予被告人刑事管辖权异议权，可以避免因级别管辖错误以及地域差异而导致的对被告人的不利后果。

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（2）提出刑事管辖权异议是二者行使辩护权的重要方式之一。二者可以对司法机关的管辖权提出异议,否认司法机关错误或不当的管辖权,使司法机关对其的追诉失去法律效力,排除司法机关行使错误或不当的追诉的实际危害和潜在危险，使二者获得正确的审判，以保证刑事诉讼程序正义、结果公正。

（3）建立刑事管辖权异议是二者诉讼主体身份强化的体现之一。目前刑事诉讼中，将二者作为诉讼客体的传统观念根深蒂固,漠视甚至侵犯二者合法权益的现象大量存在。

其中在刑事管辖方面, 二者的诉讼主体地位也得不到应有的体现,正如学者所言,“对于案件的管辖问题,被告人即使在管辖发生争议时也不能自行选择他所信任的法院,而只能完全听任有关法院的指定。这种为人们所司空见惯的诉讼现象,其背后所表现出来的就是被告人诉讼主体性的弱化或虚无。

”

(3)既然刑事诉讼法确立了二者的诉讼主体身份,那么就应该允许二者对司法机关的追诉和裁判进行直接、有效的对抗,允许二者行使刑事管辖异议权，使二者在涉及个人基本权益的诉讼事项上积极主动地行使选择权和决定权，体现并强化二者诉讼主体地位。

（三）)建立刑事管辖权异议可以提高刑事诉讼的效益 刑事诉讼的经济效益是指刑事诉讼程序的设计和运作应符合经济效益的要求，它要求刑事诉讼以最小的投入换取最大的产出。这里的“投入”不仅包括司法机关的诉讼资源投入,还包括当事人及其他诉讼参与人的有形的和无形的投入。

首先，从当事人及其亲属、其他诉讼参与人如代理人、证人出庭的角度看,管辖地的不同也会带给他们出庭成本的不同。司法资源是有限的,赋予当事人及其近亲属审判管辖的异议权,可以防止因错误或不当管辖带来的成本增加,

(4)从而使司法资源得到有效利用。其次，赋予当事人提出管辖权异议的权利，有助于当事人息讼服判，接受法院的裁判。

如果当事人对法院的管辖权有异议而无救济途径，那么很有可能导致当事人的上诉和无休止的申诉，反复地申请再审，这变相地浪费了司法资源，提高了诉讼成本。

（四）建立刑事管辖权异议是诉讼民主的内在要求之一 目前的刑事管辖制度缺乏当事人意思的参与，具有过强的行政色彩和职权色彩,与诉讼民主精神相违背。目前在刑事审判管辖问题上法院拥有绝对的决定权, 当事人根本不具有任何影响力。

现代诉讼的民主意识要求在刑事诉讼中增设当事人的审判管辖异议权,既可以有效保护当事人的合法权益,又可以使刑事诉讼更具民主性。

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三、刑事诉讼中管辖权异议制度具体设想 既然我国有必要建立刑事诉讼管辖权异议制度，笔者认为应该根据我国刑事诉讼模式、目的、主体、职能、阶段的规定，以我国刑事诉讼法关于职能管辖和审判管辖的基本规定为框架，结合我国刑事诉讼的具体特点，借鉴相关国家或地区的合理规定，合理地建立我国刑事诉讼管辖权异议制度，使刑事诉讼管辖权异议的规定具有明确性，操作具有可行性。

（一）在何种管辖下可以申请管辖权异议 相关国家或地区刑事诉讼中的管辖通常是指审判管辖，没有类似我们的立案管辖的分工，因为他们认为侦查、起诉活动是诉讼的准备，只有审判才是实质意义上的诉讼。因此它们刑事诉讼中管辖权异议的规定主要集中在审判管辖方面，在职能管辖方面对管辖权异议的规定几乎没有。

(6) 由于刑事诉讼审前制度的不同，我国刑事诉讼中管辖种类同其他国家或地区存在差异，而同时我国刑事诉讼中管辖种类的规定又比较合理、简便、易行，因此我国管辖权异议的规定不能像上述国家或地区那样，只集中在审判管辖方面，而是应该根据我国刑事诉讼中管辖种类来确定我国刑事诉讼管辖权异议的种类：即刑事管辖权的异议分为职能管辖权异议和审判管辖权异议。职能管辖权异议主要是对立案、侦查阶段的司法机关错误或不适当管辖提出异议；审判管辖权异议则包括一审中的级别、地区（优先、移送）、指定和专门管辖权异议。

这样才能适应我国现有刑事诉讼法关于管辖权的基本框架,科学界定我国刑事诉讼管辖权异议合理构架,使刑事诉讼管辖权异议的立法简便、运行顺畅。

（二）申请管辖权异议的主体 在刑事诉讼中，只有当事人与案件有着切身的利害关系，而且又处于弱势、被动一方，他们往往对司法机关管辖权问题也最关心、最敏感，所以我国管辖权异议的申请主体应该是当事人，即被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人，不能像相关国家或地区那样仅仅局限于犯罪嫌疑人、被告人。

(7)需要指出的是，以上当事人包含单位当事人。而且不同性质的案件，申请管辖权异议的主体也不同：其中，对于公诉案件涉及的所有的职能管辖或者审判管辖，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人认为存在错误或不适当，有权提出管辖权异议，从而保证上述管辖机关依法行使管辖权；在自诉案件中，一是在共同自诉中如果有的自诉人不同意另外的自诉人向某法院起诉，则有权对该法院的管辖权提出异议。

二是自诉人在自诉案件存在优先、移送、指定管辖的前提下，自诉人如果认为以上管辖改变存在错误或不适当，则有权提出管辖权异议。三是自诉案件中的被告人在任何情况下，均可提出管辖权异议；鉴于附带民事诉讼的附属性，附带民事诉讼当事人无权提出管辖权异议。

另外，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自诉人由于法定理由无法参加诉讼或无法亲自提出，其法定代理人、近亲属、委托人可以代为提出管辖权异议。另外，公、检、法之间以及法院之间因职能管辖或者审判管辖的争议而引起的管辖权异议不属于本文探讨的范围，它们不属于这里所论述的申请管辖权异议的主体。

（三）申请管辖权异议的期间 申请管辖权异议的期间的设计应遵循三个原则：一是申请管辖权异议的期间因管辖种类的不同而有所差别；二是要保证有关申请主体有必要的时间提出申请；三是要考虑刑事诉讼的及时性。根据以上原则，公诉案件中对职能管辖提出管辖权异议的期间应在侦查终结前的任何阶段提起；公诉案件中对审判管辖提出管辖权异议的期间应该在一审法院法庭调查阶段开始之前提起；自诉案件中提出管辖权异议的期间包括三种：一是共同自诉中有的自诉人不同意其他自诉人向某法院起诉，提出管辖权的期间是一审法院法庭调查阶段开始之前；二是自诉人认为优先、移送、指定管辖存在错误或不适当，提出异议的期间应在优先、移送、指定管辖裁定送达后，承受的审理法院法庭调查阶段开始之前提起；三是自诉案件中的被告人在一审法院法庭调查阶段开始之前有权提起管辖权异议。

（四）申请管辖权异议的具体理由 建立管辖权异议制度的具体理由如下：

1、管辖错误。刑事诉讼中的管辖错误也主要表现为职能管辖错误和审判管辖错误。

前者是指公安机关、国家安全机关、军队的保卫部门、监狱、海关、检察院和法院违反刑事诉讼法中的分工，没有各司其职、各负其责,超越自己的职权范围管辖刑事案件；后者是法院没有按刑事诉讼法中对审判管辖的规定，行使自己对刑事案件的管辖权,管辖了不属于自己管辖的案件。

(8)对以上两种情形，有关当事人都可申请管辖权异议。

2、管辖不适当。引起管辖不适当的主要原因有：

（1）回避。俄罗斯刑事诉讼法典第35条规定：申请管辖权异议的理由之一是“根据一方的请求，如果依照本法典第65条该方提出的关于该法庭全体组成人员回避的请求得到满足”。

这是因为在刑事诉讼过程中，如果当事人提出侦查或审判机关工作人员回避并得到批准，那么当事人可能担心自己的行为会引起侦查或审判机关的不满，从而导致不公平的对待。所以如果当事人要求回避的申请被批准，我国应参照俄罗斯的规定，允许当事人提出管辖权异议。

（2）媒体、当地舆论偏见。媒体、当地舆论偏见的影响有时是非常可怕的，许多国家都对媒体、舆论干预司法活动进行了合理的限制，例如在加拿大，被告人有权申请改变审判地点的理由是“避免被告人受到有偏见的陪审团审判。

”

(9)因为媒体、当地舆论偏见经常会使办案人员产生错误的倾向、心理上的压力，影响办案人员作出决定，从而导致诉讼活动对当事人的不公平。在此情况下，我国应参照加拿大等国的规定，当事人可以申请其他地方的侦查或审判机关进行管辖。

（3）诉讼效率、经济的要求。这一点笔者已经在我国刑事诉讼中建立管辖权异议制度的必要性部分中论述过，故不再重复论及。

（五）申请管辖权异议的举证责任和证明标准 在我国刑事诉讼中，一般情况下，由控方承担证明和举证责任，因此除自诉人外，被害人、犯罪嫌疑人、被告人不承担证明和举证责任。但是，笔者认为，当事人申请管辖权异议的，应当由当事人承担举证责任。

这是因为，首先，当事人应该对自己的主张承担举证责任，证明其主张存在的可能性大于不存在的可能性，而且举证的证据要达到优势证据的程度，使人们对司法机关管辖的正当性产生合理的怀疑，否则其异议将会被有关法院被驳回。

(10)其次，管辖问题属于程序性事项，往往不是很复杂，而且管辖方面的证据也很容易获得，所以当事人一般有能力承担起举证责任。最后，由当事人承担申请管辖权异议的举证责任可以防止当事人滥用提起管辖权异议的权利。

在诉讼实践中，有时并不能排除当事人出于各种不正当的目的，例如故意拖延诉讼等，因此举证责任由当事人承担，可以对其申请权的随意使用进行一定程度的限制，使当事人真正出于合法或合理的目的提出管辖权异议。