渐进宪政的梦魇-对宪政渐进之路的反思(1)论文

论文摘要：进入二十世纪九十年代以后，宪政的渐进之路似乎已经成为了知识界的共识。一方面，洒满二十世纪历史画卷的鲜血如此的触目惊心，这使得每一个有良知的知识分子都不得不在世纪末开始反思我们走过的崎岖不平的道路；另一方面，八十年代以后在知识界产生巨大共鸣的哈耶克理论又为宪政的渐进之路提供了坚实的理论基础。

自生自发、人之行动而非人之设计的结果、排斥建构、和风细雨、水到渠成……这一切都成为了渐进宪政最鲜明的注脚。本文通过对渐进宪政的分析，对宪政的渐进之路进行了一定的反思。

论文关键词：宪政；渐进；自生自发；违宪审查

一、渐进宪政的由来 中国的宪政历程，有一件事是颇为悲哀的：当国人经历了无数曲折与坎坷后终于痛下决心向西方学习时，却忽然发现，他们眼中的西方文明却并非铁板一块。是休谟、洛克还是卢梭、罗伯斯庇尔？是盎格鲁—撒克逊还是法兰西？从来就有裂缝的西方文明让许多中国知识分子感到难以释怀和无所适从。

而在公元1917年之时，这条裂缝终于伴随着一声震惊全世界的炮响，而彻底撕裂成了一条难以跨越的鸿沟。而此时的中国，救亡与启蒙的双重任务盘根交错地交织在一起。

如何理清二者的关系？如何排列二者的序位？这些问题于当时的知识分子而言，总是难以解答，颇为棘手。在一次又一次屈辱的刺激之下，从救亡压倒启蒙的那一刻起，激进主义的幽灵便始终在这片有着五千年文明的土地上徘徊。

在清末，面对西方文明兵临城下，固守中国传统的士大夫们曾经颇为自信地宣称：“五伦之要，百行之原，相传数千年更无异义，圣人所以为圣人，中国所以为中国，实在于此。”①“夫中国何弱之有?我朝定鼎二百余年，圣圣相承，……法度纪纲，灿然大备。

”②然而在短短数十年后，“打倒孔家店”的口号声便响彻云霄。章太炎认为汉字书籍绝大多数记着的都是孔门学说与道教妖言，钱玄同坚决主张废除汉字，并身体力行探索汉字拉丁化方案，吴稚晖号召将所有线装书都抛到茅厕里去，甚至连一向被认为是温和的胡适，也强调：“我们必须承认我们自己百事不如人，不但物质机械上不如人，不但政治制度上不如人，并且道德上不如人，知识上不如人，文学不如人，音乐不如人，艺术不如人，身体不如人”“我们的老祖宗造孽太深了，延至我们今日”，“中国传统文化深患宿疾，都是我们祖宗造成的”。

③这已经不再是壮士断腕，而无异于挥刀自阉。 因此，在进入二十世纪九十年代以后，宪政的渐进之路似乎已经成为了知识界的共识。

自生自发、排斥建构、和风细雨、水到渠成成为了渐进宪政最为鲜明的注脚。这种渐进观点发展的最极端，便与某种庸俗的唯物主义有了共通之处：只要经济发展到一定程度，社会发展到一定程度，宪政便会自然而然地从天上掉下来。

鉴于此，笔者将从二个角度分析这一问题。 也正是在二十世纪八九十年代的时候，一些习惯于贴标签的知识分子在经历了沉重与痛苦的反思之后，开始重新思考英国和法国这二条不同的宪政道路。

于是，英国的宪政道路被贴上了“渐进”的标签，而法国的宪政道路被贴上了“激进”的标签。他们还将“渐进”理解为自生自发、和风细雨、水到渠成。

而将“激进”理解为人为建构、暴风骤雨、适得其反。于是他们得出如下结论：我们在追求宪政的过程中之所以遇到如此之多的挫折与坎坷，正是因为选择了激进的法国而忽视了渐进的英国。

未来的中国宪政之路，应当是一条渐进的宪政之路。然后，笔者认为，当人们面对纷繁复杂一时难以理出头绪的事物时，总是习惯于贴上一个标签以便于自己和他人的理解，却并不知道这样做常常忽视了大量的细节，以至于许多时候，人们总是误以为，标签上所涵盖的，便是全部。

当然，英国宪政的生成固然是议会与国王斗争的结果，期间充斥着暴力与流血，但这却并不具有普适性。特别是在政府主导型的宪政建设过程中，一味的暴力斗争往往会适得其反。

但这却并不意味着宪政的生成就是一件和风细雨、水到汇成的事，普通的民众不能有所作为。100年前，张謇曾经说过：“立宪固然要政府先有觉悟，主持实施，然人民也得要一齐起来发动。

”因此，在政府主导型的宪政建设过程中，既要避免激进，又要积极参与，既要依靠政府的主导，又要发挥人们的能动性，而不能毫无作为地等着宪政从土壤中自生自发地生长出来。

三、渐进宪政与建构 宪政最核心的制度就是违宪审查。众所周知，违宪审查制度起源于美国，它也被视为渐进宪政的典范——没有自上而下的建构、只有自生自发的生成。

违宪审查制度在美国的确立有着多方面的因素与背景：首先，美国在建国前是英国的殖民地，这就注定它无法摆脱英国对自身的影响。 即使美国在建国之初，许多政治家因为对英国的厌恶，而希望在政治制度和法律制度方面倒向欧陆，然而美国最终还是成为普通法系国家的一员。

英国的一些传统习惯与实践经验对违宪审查制度最终在美国生成有着举足轻重的影响。例如博纳姆医师案、英国法高于殖民地立法的传统、英国枢密院对殖民地立法的审查。

其次，美国深入人心的宪法至上观念以及汉密尔顿等人对违宪审查理论的探讨也对违宪审查制度在美国的生成产生了影响。例如，在汉密尔顿看来，“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。

因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。

如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”⑦最后，最为传奇的就是马伯里诉麦迪逊案。

正是在诸多有关违宪审查的思想理论与实践经验的召唤下，马伯里诉麦迪逊案才在必然与偶然之间登台亮相，最终确立了美国联邦法院审查国会通过的法案的权力。马歇尔可能永远都想不到，他的一个为了维护一党之私利的判决，看上去甚至有些不光彩，他不过是想多从国会和行政机关那里抢点权力，以尽量挽回联邦党人因大选失败而造成的损失。

然而正是这看似乎不光彩的判决，竟然使一种被称为违宪审查的制度风靡全球，成为民主宪政的守护神。马伯里可能更不会想到，他的一个被法院驳回的起诉，竟然使自己的名字永久地载入了史册。

通过对美国违宪审查制度生成的考察，我们不难发现，宪政在许多时候的确具有自生自发的渐进特点，而并非是通过人为的建构才确立起来的。但这却并不能否认理性的建构在建设宪政的过程中没有任何作用。

如果说一种制度最初的生成是人之行动而非理性设计的结果，那么当这种制度发挥了巨大的作用，头顶着耀眼的光环的时候，其他国家完全可以在改造的基础上移植这种制度的基本框架或精髓，使之在自己的国土上生根发芽。这是完全有可能的。

否则我们无法解释为什么在西方社会自生自发的民主宪政能够在许多东方国家枝繁叶茂。实际上，陆洲大陆的违宪审查模式就是这样建立起来的。

众所周知，这是一种由专门机关行使违宪审查的模式，其与美国的违宪审查制度既有共同性，又有差异性。这种共同性的原因在于违宪审查的理念对于民主宪政国家的普适性；这种差异性的原因则在于欧洲国家在移植美国违宪审查制度时为使其入乡随俗而对其进行的改造，以及在违宪审查制度运作的过程中通过长程积累的经验，以探索、试错的方式对其具体的内容进行的丰富。

四、结语 当初，那些追求宪政的知识分子用哈耶克的理论将宪政的死敌——极权主义与计划经济批驳得体无完肤，但是不久，他们却陷入了一个可怕的悖论。如果说制度是自生自发的，因而极权主义与计划经济的人为建构都是具有破坏性的，那么，宪政则毫无疑问也是自生自发的。

于是如下结论便自然而然地得出：与西方传统不同、历史不同、文化不同、地理不同、环境不同的中国能否自生自发出与西方一样的宪政？似乎并不可能。恰恰在这个时候，诸如本土资源、地方性知识等后现代思潮在知识界开始流传，这些思潮发展到最极端，不仅宪政，连民主、人权、选举等等都彻底否定掉了。

因为显而易见的是，民主、人权、选举几乎都是泊来品，就传统的中国而言，我们没有民主，只有民本；我们没有普遍的人权，只有君权、父权、夫权；我们有选举，但最常用的却是世袭，最被推崇的则是禅让。 对于这一悖论最好的解答就是：没有能够包治百病的洋医生，洋医生们所开出的处方，要么是药，要么是营养品，而绝不是饭。

同时，任何理论都是解决当时当地的问题，哈耶克在计划经济与极权主义盛行的年代，通过自己的研究将其不合理的地方揭示出来，仅此而已，他的研究并没有着眼于后发国家在制度领域的建构问题，而这恰恰是当今我们面临的并迫切需要解决的。渐进的宪政之路并没有错，一蹴而就一劳永逸往往伴随着暴力与流血，最后却适得其反，但是这却不能成为教条化理解渐进的理由，从而坐等宪政这只兔子撞上中国的大树。

① 《翼教丛编》，上海书店出版社，2002年版，第45页。 ② 方浚颐：《二知轩文存》，载《洋务运动

(一)》，上海人民出版社，1961年版，第455页。 ③ 胡适：《胡适论学近著》，第1集 上海书店出版社，2011年版。

④ 高全喜：《哈耶克与中国语境》，载《博览群书》2008年第2期。 ⑤ 哈耶克：《理性主义的种类》，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第203页。

⑥ 参见哈耶克：《自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果》，载哈耶克《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第362页-380页。 ⑦ [美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如，在汉，舒逊译，商务印书馆，1980年6月第1版，第392页