试论建立和完善我国违宪审查制度的理论思考(1)论文

论文论文摘要：宪法是人权宣言的保障书，制定一部符合国情、形式完备的宪法固然很重要，但更重要的是监督与保障宪法的全面贯彻与执行。违宪审查是保障宪法实施的有效措施，许多国家都非常重视违宪审查体制的创新与完善，世界各国司法实务界存在着三种比较有代表性的违宪审查模式。

通过这些模式的比较分析可以为中国违宪审查制度的建设和完善提供可参考的思路和对策。 【论文关键词】宪法；违宪审查；宪法监督 20世纪以来的中国处于时代的不断变迁之中，每一次社会转型都伴随着观念的嬗变和利益的整合。

宪政意识的树立唤醒了沉睡已久的公民权利意识，然而违宪审查制度的缺位却又成为横亘于理想与现实之间的“喜马拉雅山”，一时间难以逾越。本文将通过对违宪审查制度的考察，提出一些个人的观点和建议。

一、违宪审查模式的比较法研究 违宪审查指具有违宪审查权的机构，对特定的规范性文件或特定主体的行为进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度。它的目的在于保障宪法的真正实施，内容包括违宪审查主体、审查对象、审查程序及制裁结果等。

1787年美国的联邦宪法是世界上第一部全国性宪法，但在这一宪法中并未提及“违宪审查”。这一制度是在1803年联邦最高法院审理马伯里诉麦迪逊案的判决中开始出现的。

当时任该院首席大法官马歇尔认为：“应该强调的是，司法部门的职权在于确定法律是什么。将规则适用于特定案件的人必须要阐明和解释该规则。

如果两项法律相互抵触，法院必须判定两者的效力”。 为保护宪法，维护宪法权威，应由谁来审查特定组织和个人的行为合宪性呢?这是所有制定宪法的国家都必须考虑的问题。

纵观西方的违宪审查模式，以审查主体为标准，大体上可以分为三种类型： 1．立法机关审查模式。其始于英国，英国人认为议会是最高的权力机关，由人民选举产生的民意代表机关有权对任何法律解释、监督和实施，行政机关、司法机关都要遵循立法机关制定的法律。

戴雪在《英宪精义》一书中精确地表达了议会主权的英国观念，他把英国宪法的根本特点归结为“议会主权”，其含义为：“议会有制定和不制定法律的权力，英国法不承认任何团体或个人有推翻或废止议会立法的权力”。换言之，议会至上，统治一切。

议会除了“不能把男人变成女人，不能把女人变成男人”以外，什么权力都享有。因此，立法机关享有制定法律和修改法律的全部权力。

英国属于典型的权力机关审查模式。 这种模式的优点在于可以保持权力机关在国家机关体系中的最高地位，保证宪法监督的权威性和准确性。

但在实践中，这种模式注定流于形式，原因在于：

(1)理论上的质疑：议会本身就是立法机关，在通常情况下其所立之法一旦通过就必然被它认为是合宪的，再由它自己负责审查所立之法是否合宪，就丧失了违宪审查的必要性；

(2)实践中的可行性：议会主要以会议的形式行使职权，如果单纯依靠议会来做一切审查工作，违宪审查势必不能很好地落实。所以，目前只有很少国家仍采用这种制度。

2．司法机关审查模式。由一般法院进行违宪审查的模式，以美国为典型代表。

在美国的司法审查制度下，宪法存在于整个司法系统，与普通的司法审查并无本质区别。 普通法院违宪审查模式的优点在于，公民的基本权利在遭受侵犯以后可以在各级法院得到及时而有效的救济，在一定程度上起到了制约立法和行政机关的作用。

但其一出现就招致各方的批评，至今一些疑点尚未消除。

(1)合法性问题：由司法机关行使宪法解释权、司法审查权，实际上使其拥有了部分修宪权，侵犯了权力机关的修宪权；

(2)合理性质疑：就美国的违宪审查实践来看，也不难看到联邦最高法院法官的专横和阻滞社会进步的影子。如1918年的哈默诉达格哈特案(即著名的童工案)、1935年的谢克特家禽公司诉合众国案以及1936年合众国诉巴特勒案。

因此如何防止司法能动主义的扩张是实行司法审查模式国家必须解决的问题。 3．宪法法院审查模式。

奥地利规范法学派代表人物凯尔森最早提出了这种模式的构想，1920年奥地利首先设立了宪法法院，开创了专门机构审查模式的先河。在宪法法院制国家，宪法法院既能行使抽象审查权，还能受理宪法控诉，兼具了议会型和普通法院型违宪审查制度的优点。

而且违宪审查权由一个机关行使，保证了违宪审查权的统一。 此外，涉及公民宪法权利受侵害的案件由专门机构审查，突出强调了基本人权的保障问题，有利于增强公民和政府机关的权利意识和宪法意识。

不过，尽管宪法法院型审查制度兼具了上述两种模式的优点，但在一些方面还存在着不完善之处。例如：和普通法院型审查模式一样，宪法法院型审查也缺乏理论依据，不符合权力分工原则；其次由于宪法法院不采取司法审级制度，实行一审终审制，缺乏有效的制衡因素。

在实践中宪法法院组成人员往往来自总统的任命，这样在裁决中就不可避免地受到政党和国家政策的影响。

二、违宪审查制度的中国适用问题

(一)现状考察 自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。这些事例包括：2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨眉山公园门票价格歧视案；2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查；2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查；2009年11月13日，成都市金牛区城管执法局对“违章建筑”的强拆事件再一次引发了《拆迁条例》与《宪法》和《土地管理法》中存在矛盾的探讨。

由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起了法律界的广泛关注。梁慧星先生在2011年3月5日政协社科31组讨论《政府工作报告》中发言指出：“大学生孙志刚，就因为没有证件被抓起来。

抓就抓吧，现在通讯发达，你拨个电话到单位，是好人、是坏人一下子就弄清楚了。孙志刚却被活活打死了。

就是坏人、犯罪分子，你也不能打，他虽然犯法，但他的人身权是受法律保护的。再说拆迁，即使他房屋下面的土地使用权被征收、被出让给企业了，只要还没有达成补偿协议，房屋的所有权就是他自己的，怎么就给强拆了?人民的政府，是保护人民的人身权利和财产权利的，怎么一屁股坐到商人一边，用公权力、公务员去替商人拆老百姓的房屋？ 由此可见，我国违宪审查制度不完善存在以下两个突出问题：1．一些部门制定的条例、规章与现行宪法相悖，需要通过完善违宪审查制度予以撤销或完善；2．一些部门及行政人员滥用行政权力比较严重，侵犯公民宪法权利的事件时有发生，需要通过违宪审查制度规范行政行为。

笔者认为：建立和完善中国的违宪审查制度，是中国宪政实践路途中不能回避的选择。

(二)现行宪法监督制度分析 现行宪法第62条规定：全国人大有权改变撤销全国人大常委会不适当的决定；第67条中明确规定：全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。大部分学者认为：从广义角度上，这种模式是由最高权力机关自行实施的“宪法监督”模式；

(2) 实践运行中的缺陷：全国人大及全国人大常委会对宪法的监督由于人大工作的复杂与繁重而无法实施，加之由其自己审查自己制定法律的合宪与否，无异于集运动员与裁判员于一身，这一悖论导致我国违宪审查落空；

(3)审查对象的局限和审查程序的不完善致使宪法监督在运行中难以收到实效。 《立法法》90条规定：公民可以提出审查的(只有)法规和条例。

既不包括适用范围广泛的法律，也将极易造成权利受到侵害的部门规章排除在外；2002年颁布实施的《法规规章备案条例》及各省、自治区和直辖市地方立法条例只规定了对公民的审查建议必须受理不能拒绝，但审查程序不公开、不辩论也不听审，并且是否要将研究结论告诉建议人也没有规定，这就使得建议书常如石沉大海，杳无音讯。所以这种有限的建议权虽然使公民获得了一定的启动法规违宪审查程序的权利，但由于程序不完善又使得建议者的预期目的往往无从实现。

(三)建立和完善我国的违宪审查制度 关于这个问题中国许多学者都提出了自己的看法，胡锦光主张设立全国人大专门委员会性质的宪法监督机构；程湘清认为，地方人大和常委会应间接享有宪法监督权；李忠认为应分阶段建立复合监督模式。当然，这些学者的观点确实值得借鉴，笔者将在此基础上补充一些个人看法：首先，在建立模式提出构想之前，还是要关注产生民主催生宪政的土壤，在民权意识尚未根深蒂固之时培养权利意识可能优先于模式的构建，怎么培养呢?显然大多数习惯了自上而下地接受和教育的中国民众应有足够多的渠道来理解宪法的实质内涵。

因此，违宪审查制度的确立也应伴随着民众对其认识的深入，而不断由初级层次走向高级阶段。早已告别了暴力革命的时代，就更应该懂得和平改良的技巧，每一步都要小心翼翼地在公权与私权中寻找平衡。

或许这就是我们为何至今还没有建立专门的宪法法院审查宪法，或许这也就是我们为何到目前仅仅出台了一些《法规规章备案条例》。所以我们不必斥责今天的进步是如何地微不足道，只要进步就好。

那么我想，目前最有可能实现的即是建立与《法规规章备案条例》相应的回复制度或对回复的上诉制度，无论哪个机构接受诉讼，只要能公开审判、公开评价，在现阶段来说就已足够。因为制度的微调不必大动干戈，不必非得争出谁是谁非，但进步了就有了加强民权意识的可能。

步幅小了不一定就等于保守，不断地解决了实践中的问题就把历史向前推进了一步。“勿以善小而不为，勿以恶小而为之。

”让我们在宪政道路上小心走好