试论宪法基本原则(1)论文

【论文关键词】宪法基本原则 价值性原则 辅助性原则 【论文摘要】本文围绕宪法保障人权、限制政府权力这一功能，由此产生宪法的价值取向正当性问题和实现宪法的辅助生工具手段问题，并在此基础上构建了宪法的基本原则。 原则，是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则；基本原则，即是具有普遍性、根本性的准则；宪法基本原则，则指贯穿于宪法规范之中，指导宪法规范的制定、修改及其实施的依据、基本准则。

此外，由于宪法的至上性，是一国的根本大法，宪法的基本原则也必然关系着其他部门法的精神，所以宪法的基本原则还必须体现着国法的基本价值追求。既然宪法的基本原则关系着宪法规范的制定、修改及实施，那么就可以认为宪法的基本原则是体现宪法应然价值取向、统台宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。

基于此，我认为解决宪法的基本原则问题关系着三个问题：第一个问题是宪法的目标是什么；第二个问题宪法的正当性；第三个问题是宪法实现其目标的手段是什么。 1．宪法的目标。

在此，我将宪法的目标这一问题理解为宪法的价值回归。在宪法的基本原则中，可将其表达为价值性原则——人的尊严价值原则。

宪法以保障人权为其功能。而对于人权的界定，学界纵说纷云。

但无论足中国的沈宗灵认为的“道德上意义上的权利和义务”或何华辉认为的“人之为人所应该享有的权利”还是美国伦理学家A．格维尔茨所提出的人权即是主张权的复杂的五因素论等等理论；无论是历史上第一次使用了“人权”一词、谈论“人的普遍权利”的格老秀斯，还是“天赋人权”成为我们的流行话语的今天，我认为我们所谈论的人权都离不开的是人的社会属性所导致的人对一些内在恒久不变的价值因素的选择——人对于在群体之中尊严价值的向往追求。用秦前红在“基本人权原则”一节中的说法，即“在人的自然属性之上对人的应有道德权利的期待，它充满了人的偏好或价值选择”。

1．1人的尊严价值原则的内容： 1．1．1个体的自由——人身的自由、思想的自由、表达的自由、追求幸福的自由； 1．1．2个体在群体生活中的平等——人性的平等、话语的平等、享有完善个体的相关权利的平等(如受教育权、劳动权、休息权等)； 1．1．3个体在遭遇困难时渴望获得的公正待遇： 1。1．4对群体生活中他人价值实现的尊重。

2．宪法的正当性。由宪法的价值性原则出发继续前行，宪法何以得到制定，何以获得正当性接踵而来——人民主权原则。

人民主权原则之所以需要在宪法上得到体现，是因为他解决了国家权力的来源、归属问题。强调国家一切权力来源于人民，属于人民，其行使不得背离人民授予权力行使者行使该项权力的目的 法国资产阶级启蒙思想家卢梭在《社会契约论》中，阐述了国家的由来：社会的契约真正源于人与人自身的结合。

他还指出，这种契约本身要求每个订约者或每个成员把自身及其所有的一切，包括生命、自由和财产，全部转让给由全体成员结合起来的整个集体，并置于这一整个集体的绝对支配之下；同时，每个订约者或每个成员又是这一整个集体的不可分割之一部分。他认为国家是社会契约的结果，所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。

由于整个集体是由各个成员结合而成的，所以就每个人而言也就是在与自身订约。经过这样订立契约之后，每个人服从契约，实际上只不过是在服从自己，并且仍然象以往一样地享有自由和平等权力。

在此基础上，他发展出了人民主权理论——国家是社会契约的产物，国家的最高权力也就是属于人民。这个最高权力也就是主权。

宪法是确认公民基本权利的法律，因为公民的权利自始存在。公民让渡自己的权利于集体所以产生国家，宪法用以保护人权、限制政府权力。

所以人民主权原则肯定了宪法的正当性。正如《追问宪法的正当性》一文中所提及的“当莫纪宏认为‘制宪权是一种主观性的权利，它是宪法理论上的一种假设，主要是为了解决宪法本身的正当性问题，是现代宪法不可缺少的基本范畴’时．也就是在陈述一种诉诸观念／价值体系的正当性证明，并且是就宪法的正当性证明的抽象向度而展开论说的。

当1992年1O月25日立陶宛经全民公决通过宪法、1993年12月12日俄罗斯经全民公决通过宪法、1995年8月3O日哈萨克斯坦经全民公决通过宪法、1995年11月l2日阿塞拜疆经全民公决通过宪法、1996年l1月24日白俄罗斯经全民公决通过宪法时，经由全民公决所解决的就是作为实在法形态存在的宪法的正当性问题。” 3．宪法实现价值目标的手段。

基于宪法的目标性问题的思考而构建宪法原则，为了达到宪法价值取向的实现，唯有依靠辅助性原则的实施——权力制约原则、比例原则、正当程序原则、法治原则。 3．1权力制约原则——对权力本身的约束。

汉密尔顿的经典著作说过，防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。

野心必须用野心来对抗。……如果人都是天使，就不需要任何政府了。

如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在此基础上，他进一步提出了对政治权力作出内在的控制——分权制衡——立法、行政和司法相互制衡的原则。

尽管权力制约原则起源于资产阶级启蒙思想家的理论，但是权力的制约却是宪政民主的内在要求，是放之四海而皆准的道理。虽然我们国家实行的是人民民主专政、民主集中制原则，但并不意味着同分权制衡原则相对立，而且人固有的恶性、对权力的趋赶，也要求实行权力制约以保证权力运行。

权力制约原则是对权力的分配，是限制政府权力、保障公民权益不受侵害的一道屏障。 3．2比例原则——在政府力量与个体利益之间的权衡。

莫纪宏在《现代宪法的逻辑基础》一书中，提到：“民主、人权，其价值的核心内容是对利益的确定性的把握，寻求的是一种需求满足关系中的线性规律。现代宪法的基本价值理念都是将道德判断建立在实体的利益基础之上的”。

如此一来，如何确定利益的分配，如何保证社会资源分配系统可以维持至少在最低公正性原则的基础上。这也就是比例原则。

奥托·麦耶在《德国行政法》一书中提出了这一重要原则，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。比例原则包含三个方面的内容： 3．2．1适当性原则。

行政机关在做出行政行为时，面对多种选择，仅得择取所欲达到之行政目的之方法。它要求行政行为的手段必须适合于实现行政目的，如果行政主体所采取的手段不是为了实现该目的，或根本不能实现行政目的，则属于违反此项原则。

3．2．2必要性原则。要求行政机关做出行政行为时，面对多种可选择方法，应尽可能选择最小侵害的方法。

此原则要求执行者必须使用对公民利益损害最小的行为来实现国家所追求的目标。 3．2．3法益相称性原则。

法益相称性原则又称狭义上的比例原则，此原则要求在符合宪法的前提下，先考察手段(法律文件也可视为一种手段)的有效性，再选择对公民利益最温和的手段来实现同样可以达到的目标，最后还必须进行利益上的总体斟酌，考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。这就是所谓狭义上的比例原则，也是比例原则的精髓。

比例原则还是用于当法律未做出规定时，可以依据价值性原则所做出的平衡、选择利益的标尺。 可以说，比例原则在保障人权、限制政府权力中扮演着一个天平的作用。

基于他是对两种不同利益抗衡时的衡量标尺，是对处于强势的政府机关执行公务时的一种限制，所以是实现宪法价值目标的工具辅助性原则。 3．3正当法律程序原则——一道程序制度上的栅栏。

正当法律程序原则来源于美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。正当法律程序的意义就是正当的行使权力，要求行政机关在对当事人做出不利的决定时，必须受一系列程序的约束，包括告知、听证等。

没有程序上的公正就没有实质上的公正，不公平的处理方式不可能产生实质公平的结果。行政权在追求公益时是享有凌越于私益的优越性的，所以唯有在制度上设置栅栏、在宪法中规定正当法律程序方能有效地防范行政机关对个体利益的侵害。

正当法律程序原则是我国宪法所欠缺的一项重要原则。 3．4法治原则——宪法作为根本法所需做出的原则。

1999年我国宪法修正案将法治原则写入宪法。法治原则意味着依法治国，而非人治。

奥托·麦耶与卡尔·史密特都认为法治原则应包括以下几项子原则： 3．4．1法律优先与法律保留原则。 3．4．2所有国家的行为都必须具有可预测性。

3．4．3法官必须独立。 3．4．4所有国家行为和争议都可以有类似司法的信息途径来解决。

3．4．5一些高度政治性的案件都有类似司法的方式来解决。 而法治原则的两个最基本的作用是：

(1)保障个人自由

(2)将国家权力用法来规定，以用来对抗恣意滥权与不法行为 不仅如此，法治原则在作为根本法的宪法中制定对于其他部门法而言也是具有重要意义的：使得其他部门法的实施获得宪法依据保障。 总之，宪法原则的确立是基于宪法价值目标的确立及围绕该目标之实现的逻辑关系而确立的。

在宪法制定过程中，也存在一些为了某些特定目的而出现的原则，但这些原则并不是一成不变的，比如可以将我国的人民代表大会制度看成是一项为了实现人民主权、保障人权而出现的制度。说这一原则并非一成不变，是指它可能会随着社会的发展而进行修正。

举个例子说明，日本宪法中的和平原则，它是在二战结束后的特定环境下产生的，但现今，这一原则正在被宪法解释、宪法判例、条约、法律等方式被篡改、架空