论我国宪法有关国际条约适用存在的问题(1)论文

摘要 条约适用一直以来是国际法学界颇有争议的一个问题，尤其是WTO成立以来这一问题更加突出。目前，国际法学界以传统国际法理论为基础结合WTO特点进行理论探讨。

然而，我国有关国际条约在国内适用的主要问题是无宪法依据及有关国际条约在我国适用的规定不统一，这一现象有悖于WTO的基本要求。本文力图通过对我国宪法有关条约适用存在的主要问题进行分析，以便解决这些问题。

关键词 国际条约 WTO 条约的适用 国际条约是国际法最重要的渊源之一。自从条约产生以来，其在内国的适用一直是国际法学界讨论的热点问题。

从目前研究的现状来看，有关条约的适用形成了三种观点，第一，是采取直接适用的方式。采取此种方式的目的在于使国际条约直接成为国际法的一个组成部分。

这种方式的使用完全符合“条约必守原则”。但是在现代国际法领域中，对该原则又进行了重新界定，尤其是在有关WTO在各国国内适用的问题上，大部分成员方采取的是间接适用的方式。

第二，是采取转化的方式，即国际条约的在内国的适用需通过制定或修改国法的形式加以规范。“条约必守”固然是国际法上一项不可缺少的重要原则，但对该原则的理解与适用也不能绝对化。

历史上有各种不同性质的条约，有平等的和合法的，也有不平等的和非法的。不平等条约主要是一国以武力或武力威胁等非法手段迫使他国缔结的权利义务不平等的条约。

这类条约由于在缔结时就违反了国际法，因此是根本无效的。如果不区分条约的性质而一律强迫遵守，则同样不利于国际关系和国际法的发展，也不利于对世界和平与正义事业的维护。

例如，19 世纪帝国主义对外侵略扩张的时候，曾以武力和武力威胁把一些奴役性的不平等条约强加给一些弱小国家，然后利用条约必须遵守原则，迫使这些国家履行，这是对条约必须遵守原则的歪曲。帝国主义强加给弱小国家的奴役性的不平等条约是非法的，对于这类条约，不但不应遵守，而且必须坚决反对和废除。

在现代国际法中，有关条约的制定、生效修改、保留等都有较为严格的规定。有关WTO在各成员方国内适用，WTO未做出严格规定，主要考虑各成员方不得对WTO有关条款提出保留、各成员方的经济发展水平参差不齐等因素。

因此，各成员方可根据国内法对国际条约在其国内的适用加以规定。第三，是采用混合的方式，对国际条约加以适用。

这种方式的采用往往要对国际条约进行细化。无论采取何种方式所涉及的主要问题是国际际法与国内法的关系的协调。

这不仅是一个理论问题，更重要的是一个实践问题。它牵涉到国际法的性质、渊源、效力根据、主体等国际法上带有根本性的问题，而且应该说是与这些问题有连带关系的。

更根本的是它与法律的一般概念有密切联系，目前的国际法学界对该问题进行了多年的研究形成两大学派。第一，二元论。

它是由实证主义学者特里(Triepel)和安齐洛蒂(Anziloti)提出的。他们主张国际法与国内法都是法律，都是国家主权意志行为的体现。

因此，两者是两种本质不同的法律体系。就国际法与国内法效力有关先后之分的问题，二元论主张的平行说。

这些也成为转化论的理论基础。第二，一元论。

该理论学者认为全部法律构成一个统一体。在他们看来，法律科学是一个统一的知识领域，一旦承认国际法是具有真实法律性质的规则体系就无法否认两种法律制度都是属于法律科学整体的组成部分，而且是相互关联的两上部分。

然而在该理论体系中就国际法与国内法效力又形成了国内法优先说和国际法优先说。其代表人是凯尔森，他认为“约定必须遵守”是最终规范，其效力是自明的。

条约必须信守原则的来力，是国际习惯法所赋予的。如所共，习惯，不论在国内法还是国际法上，都是公认的法律渊源之一。

自WTO成立以来，这一问题更加突出。这也成为中国入世后首先要解决的问题。

然而就该问题的解决我国宪法及其相关的法律并来做出明确的规定。这一问题产生的反应了我国立法缺乏协调性和综合性。

其结果是上位法与下位法冲突，上位法存在“法律漏洞”由下位法来弥补。

一、条约适用的宪法基础 WTO作为国际条约体系的一个重要组成部分之必将对各成方的国内立法产生较为深远的影响，它涉及到宪法、行政法、经济法等许多部门法。虽然WTO并未直接规定一成员的宪法必须符合WTO规则，但它却要求各成员方的国内立法必须保持统一，统一的标准在很大程度上是指WTO规则。

世界上绝大多数国家的宪法均规定了，国际条约在国内法的地位及效力。

(一)国际条约在美国的适用 《美国宪法》起草时，为消除各州之间的贸易壁垒，保证联邦政府的进口税为形式的税入来源，《宪法》起草者将国际贸易管理权赋予了联邦政府，《美国宪法》第1条把“所有的立法权”赋予了国会，包括“对外贸易和州之间的贸易管理权。从权力分配来看，总统有权与外国签订条约，但必须经国会批准。

由此可见，美国的条约签订自于《宪法》。根据《宪法》，条约被视为“国内法”，对联邦政府和州政府都有约束力，与国会立法具有同等效力。

条约分为即刻生效的，以及非即刻生效的。对这两种类型的条约来说，美国政府都是当事人。

在美国和具有成文宪法的其他国家，即放慢生效条约具有“国内法的效力”。这样，一旦条约获得批准，就无需总统或立机构再采取任何行动来使其成为有约束力的法律。

根据美国《宪法》第6条规定，在美国的权力缔结的一切条约，与美国《宪法》和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律。美国宪法这一规定显然径直把条约接受为国内法无须转变。

但产国在GATT及WTO规则在国内适用的问题上曾产生过争论。从美国对外贸发展的历史来看，立法者面对美国国内利益集团强大的政治压力，除了贸易保护主义另无选择。

二战争以后，联合国经济及社会理事会以及美国、英国、法国、中国等23个国家为筹建国际贸易组织，于1947年11月至1948年3月，在哈瓦那举行联合国贸易和就业会议，审议并通过了《国际贸易组织宪章》。国美国国会拒绝批准《哈瓦那宪章》以及其他国家受美国的影响建立国际贸易组织的计划夭折。

目前，美国在自由贸易但必须是公平贸易的思想指导下，曾制定大量的对外贸易保护性措施，如301条款。参加WTO这一全球性多边体制之后，美国仍然“有权”不受多边主义的约束，仍然“有权”继续推行，单边主义的政策和法律之云，乃是美国国会当初终于批准《WTO协定》的思想基础和理论前提乃是美国参加WTO之初就已确立的既定方和行动指南。

可见，美国在适用WTO规则的问题上所推行的仍然是单边主义。《美国宪法》第6条第2款规定：“本宪法与依本法制定之合众国法律，以及在合众国权力下已缔结及将缔结之条约为美国之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州法官仍受其约束。

”由此可见，美国采取条约的地位等同于国内法的立场，在适用方式上不必将其转化为国内法而直接适用。但美国在实践中将条约分为“自执行”条约和“非自行”条约两类……同上第187页。

“自执行”的条约同国内法具有同等地位，即对这部分条约美国采取的是“纳入”式，而“非自执行”的条约必须通过国内的一项补充性立法才能保证其得到适用。

(二)条约在中国的适用 法律适用是一个复杂的系统过程，在实践中，人民法院要从法律的含义、立法精神、立法历史、司法惯例直至法理解释等方面进行考证后才能对具体案件进行具体的法律适用。而WTO规则又含有许多政治、外交因素，有的条文甚至模棱两可。

所以在解决GATT和WTO的历次纠纷中，各成员方历来强调法律方法和政治方法的结合，强调经贸利益的协调而不是确定规则的僵死遵守。如果肯定WTO规则在我国的直接适用效力，允许个人在国内法院起诉本国或另一缔约方政府，赋予司法机关进行司法审查的充分权力，必将打破我国长期实行的宪法体制。

因为遵照我国现行宪法体制，并没有直接赋予所有国际条约在国内直接适用的效力。现实中，我们的法官既不可能万饱全书、博览世间众法，又不可能漫无边际地到WTO规则及其谈判历史以及各国司法判例中去寻求适用依据，更何况，人民法院对“涉世”案件的审理也是一件全新的工作。

因此，如果一味要求我国法院直接适用WTO规则，将给法院审判工作带来难以克服的困难，使法院处于进退两难的被动境地。 国际条约在我国实施问题应由我国主权决定。

我国有关条约在国内适用采取的是混合式，即纳入和转达化并用。针对WTO规则在国内的适用，我国象大多数WTO成员一样采取的是转化适用，采取这种方式的理由是：第一，WTO规则所规定的条款往往表现为原则性，模糊性，各成员方在适用这些规则时，很容易产生分歧。

根据我国司法实践，法院无法对此类问题进行解释。第二，我国在法院系统未推行司法能动主义，使一些法律漏洞无法得到弥补，即在我国不承认法官造法。

即使是主张司法主义的学者也认为，在国内法层面，法官造法通常不含引发太大的争议，但在WTO体制下，专家组和上诉机构却不能造法。第三，我国独特的司法体制不利于促使WTO规则在我国直接适用，WTO规则是建立在西方发达国法律制度基础上的国际经济法律制度，它所体现的是平等、民主、自由、公平的法基本价值观。

并由司法独立相结合形成了完整的法律制度。然而我国所推行的是另一套司法制度。

两种制度存在较大的差异。这种司法制度之间的冲突已成为我国入世以来急待解决的问题。

根据条约必守原则，我国必须建立完全独立的司法制度。否则很多WTO规则将在中国无法得到执行。

第四，WTO的多边贸易协定是我国“一揽子”接受下来的，协定中难免会有个别条款不适合我国实际情况，对我国可能产生不利的影响，根据《维也纳条约法公约》规则，成员方在加入条约时，对某些条款可以提出保留。但WTO法规定禁止提出保留，这一规定我国是很不利的。

因为WTO许多规则规定一些对我国不利的条款。第五，WTO规则在我国直接适用缺乏宪法依据。

我国现行宪法针对条约如何在我国适用未做出具体规定。

二、我国现行宪法在规定国际条约适用上的缺陷 我国的宪法对国际条约在我国国内的适用及效力问题没有做出直接和具体的规定，仅规定了条约签的主体及批准的主体。目前，我国宪法这一方面的缺陷集中表现在以下两个方面：

(一)关于国际条约国内的法律地位规定欠明确 关于国际条约在中国国内的法律地位，我国现行宪法没有原则性的规定，仅仅规定了缔结条约的具体程序包括三个阶段：国务院缔结条约；全国人民代表大会常务委员会决定条约的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定批准和废除条约。从现有的这些规定可以看出，在中国，国际条约的缔结程序和法律的制定程序是基本相同的，因此可以由此推断在中国国内，国际条约与法律一样具有同等效力。

此外，一些专门性的法律、法规做出了条约与国内法发生冲突时，条约效力高于国内法的规定。1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》是第一个做出这种规定的法律，该法第一百八十九条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的适用该国际条约的规定。

但是，我国声明保留的条款除外。”之后，其他法律法规都做出了大致相同的规定，涉及民事、民事诉讼、行政诉讼、邮政、野生动物保护、国境卫生检疫、外国人出入境等诸多方面。

但这些法律法规只涉及民事和行政管理等特定事项，政治性并不强。因此，可以谨慎的说，中国并没有国际条约高于国内法的一般原则。

(二)没有规定国际条约在中国国内的转化适用方式 关于我国批准的国际条约如何接受为国内法的问题我国现行宪法也没有做出详细规定，但从其他部门法律就国际条约适用问题的规定以及法律实践的角度来分析，可以看出我国在实践中倾向于直接采纳与转化相结合的做法。如我国制定的《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区与大陆架法》，都是根据《联合国海洋法公约》的规定，把我国对条约的执行直接规定在国内法中；而《中华人民共和国缔结条约程序法》与《中华人民共和国外交特权与豁免条例》则是根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》中有关特权与豁免权的规定，结合中国的实际国情对公约中的某些条款做了补充规定后制定出执行条约的国内法。

由此可见，我国缺少宪法性的法律规范来调整国际法与国内法的关系，导致国际条约在我国的法律地位处于不确定的状态中，这样的现实情况，不仅导致实践中我国国内的一些法律工作者对此问题长期以来存在模糊认识，在具体应用时出现一些混乱，而且不能满足我国有关国际条约实践发展的需要，直接影响到我国的对外交往与合作关系的健康发展，与我国在国际关系中所处的重要地位及不相称。我国急需从国际法与国内法的关系、国际条约在我国法律体系中的接受与直接效力三方面制定相应的宪法性规范。

有关条约在我国国内法上的效力问题，我国宪法没有明文规定。但我国制定的很多部门法都规定了优先适用国际条约的条款。

根据现有的立法和司法实践，条约在我国的适用方式大体有以下两种： 1.在国内法中直接适用国际条约，即将国际条约并入国内法。如《中华人民共和国民法通则》第142 条第2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。

”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而原则上可以直接适用的方式。《民法通则》的这一规定在我国的法律实践中具有一定的普遍意义。

我国其他许多部门法律和行政法规中也都有类似规定。 2.既允许直接适用有关国际条约，同时又将有关国际条约的内容在国内法中以明确规定。

这是一种直接适用与转化适用相结合的方式。一般也有两种情况：一种是对于有些国际公约，一方面允许直接适用，另一方面又将其内容制定成国内法予以实施。

如中国于1975 年和1979 年分别加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，但后来又分别于1986 年和1990 年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。这种将国际法规则转化为国内法规定的方式，优点是更加清楚、明确，更有利于条约在国内的执行。

另一种情况是根据中国缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应修改和补充。根据中华人民共和国缔结条约程序法，凡缔结同我国法律有不同规定的条约须经全国人大常委会决定批准。

作为行使国家立法权的机关，全国人大常委会决定批准同国内法规定不一致的条约时需要对有关内容进行调整。如果没有对条约内容提出保留，就应该对国内法律中与条约内容不一致的地方予以修改或补充，从而使二者相衔接。

这种修改或补充，也就是将条约的内容转化为国内法。 总的来看，我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适用与转化适用相结合的方式。

但这与美国所实行的混合制有很大的不同。我国的法律和司法实践中都没有自执行条约与非自执行条约的概念。

国际条约在我国基本上是以直接适用为主，即使在需要进行转换的情况下，也并不排斥直接适用。而美国的非自执行条约从根本上就是不允许条约的直接适用的。

从法理上讲，我国采取这种以直接适用为主的混合方式，也是由我国本身的立法和缔结条约的体制所决定的。根据我国宪法，缔约权和立法权在很大程度上是一致的，两者主要都由全国人民代表大会及其常委会行使。

缔约权与立法权的基本一致，为国际条约在我国的直接适用创造了条件。从国际法上来看，这也表明了我国一贯恪守条约必须遵守原则，忠实履行依条约所承担的各项国际义务的诚意和决心。

这既有利于维护我国的良好信誉和越来越多的对外交往与合作，也有利于推动整个国际法朝着一个更加公平合理和不断完善的方向发展。 参考文献 王铁崖.国际法引论[M].北京大学出版社，1998.177 余民才，主编.国际法专论[M].中信出版社，2003.4 李浩培，著.条约法概论[M].法律出版社，2003.285 理查德·谢弗，贝弗利·厄尔，菲利伯特·阿戈斯蒂，著.国际商法与环境[M](第5版)，2005年12月，中国人民大学出版社 Herbert M.Bohlman. Mary Jane DundasGaylard A.JentzThe Legal Environment of Business，1989.6 张丽娟，著.美国商务外交策略[M].经济科学出版社，2005.59 孔祥俊，著.WTO法律的国内适用[M].人民法院出版社，2002.2 陈安，主编.国际经济法学[M].北京大学出版社，2004 万鄂湘，等著.国际条约法[M].武汉大学出版社，1998.177 程红星，著.司法哲学的能动主义之维[M].北京大学出版社，2006