纠纷和调解理论浅谈(1)论文

【摘 要】行政纠纷的解决机制是多元的。传统理论认为行政纠纷不适用行政调解。

本文对传统观点进行了反思，提出了建立行政纠纷的行政调解的必要性。 【论文关键词】行政纠纷 行政调解 公权力 一 行政纠纷的行政调解之可行性 1．行政理念的变化 无论是大陆法系还是英美法系，传统行政法理论都把行政管理关系看作是一种命令和服从关系，行政行为被视为一种终极性的国家权威力，现代行政法理论越来越注重人文精神的内涵，原来公权力至上的理论占统治地位，随着时代文明的发展，公权力领域也逐渐转向协商和合作，并逐渐占据了主导地位，反映了社会从“权利本位”转向“社会本位”，政府与公民之间的行为关系是一种服务与合作的关系，行政行为是行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。

在这种思潮的影响下，公权力已不再具有绝对的权威，开始走下神坛，人们逐渐意识到行政权力的实施应当考虑相对人的接受程度。公权力未必不能处分，只有相对人满意，行政管理的目标才能顺利实现，因此，现代行政权的特征就在于不再局限于单方性的强制手段，权力色彩越来越淡，一些弱行政行被广泛适用。

行政纠纷产生于行政管理过程当中，完全可以适用调解，公权力也可以在一定程度上自由处分，相对人和行政主体可以在平等地位上进行协商，可以调动相对人参与行政纠纷解决的积极性，符合服务和合作的现代法治精神。 2．行政纠纷适用调解并不违背行政权的特性 从实质意义上来看，行政权的行使是为了实现和维护社会公共利益。

为了维护行政权的权威和提高行政效率，一般赋予行政行为的先定力，但这仅仅是一种推定，行政行为仍然可能因为违反了实体法或者程序法规定而产生瑕疵，应当设置完善的纠错机制，一般是通过行政复议或诉讼来解决。 3．法律经济分析的影响 传统行政法认为行政职权代表了公共利益，而公共利益是不能用作交易的，不允许妥协和退让。

而根据法律经济学的分析，一种行为的投入目的是为了获得更大的收益，国家在行使行政职权的时候，也应当遵循最大收益原则，国家在管理社会事务的过程中必须付出一定的成本，而公共资源是有限的，国家必须以最小的成本投入获得最大的收益，这样就要求在不违背法律原则的情况下，为了实现社会利益的最大化，可以对行政职权有限度的放弃、变更和处分。 而行政调解解决行政纠纷，为行政主体提供了一种机会，可以为了实现更大的公共利益，而对行政权力的行使可以有一定的自由裁量权。

二 对行政调解传统理论的反思 1．行政调解传统理论 调解的基础在于相关当事人对自己的权利拥有实体处分权，因此才可以基于自身利益的考虑主动作出退让，从而达成妥协，如果一方当事人不能自由处分自己的权利，调解存在的基础便不存在。民事权利属于私权，平等地位的当事人可以自由处分，这一点并无疑问，但是在行政法律关系中，双方当事人的地位并不是对等的，行政主体拥有的是一种公权力，代表的是公共利益，既是一种权利，又是一种义务，任何行政主体不按法定依据和法定程序都不得放弃和转让行政职权，也不得越权或失职，否则有关责任人员就应受到法律的制裁，这种权力不得放弃或打折扣，所以在民事领域，调解非常盛行，而在行政领域，调解便饱受非议。

受这种观念的影响，行政调解一直未能在解决行政纠纷过程中起到应有的作用。 2．对传统理论之反思 传统理论反对行政纠纷适用调解的主要论据就在于行政主体不能自由处分公共权力，如果允许行政行为进行调解的话，则必然会损害社会公共利益。

第一，行政纠纷适用调解符合法治原则。政府必须在法律规定的范围内开展权力行使活动，必须遵循在法定的权限范围内，按照法定程序行使管理职能，但是并不能顺理成章地推导出行政机关不得放弃或转让其职权，即“公权不可处分”，笔者认为公权力在一定范围内为实现管理目标可以进行处分，主要有以下两方面的原因：

（1）行政调解可以实现行政主体的“自我纠错”，为了维护行政管理的秩序和效力及行政主体的权威，行政行为被赋予先定力，即一个行政行为作出后，推定其合法有效，相对人必须遵从。但是，行政主体并非全知全能，行政行为同样可能出现错误，那么，在这个时候，应当存在一种纠错机制，允许行政主体意识到自己的错误，通过调解及时地予以改正错误，其实是维护了行政主体的权威。

（2）行政调解存在的一个重要的现实基础是行政过程中存在广泛的自由裁量权。自由裁量行为本身就意味着行政权可以在一定范围内自由处分，这种行为的大量存在充分表明行政领域同样可以存在协商和妥协，这样做并不违背行政法治原则，并且现代行政要求扩大相对人对行政程序的参与范围，要求行政权力的运用体现相对人意志，鼓励在沟通对话基础上实现公共管理的目标，那么自由裁量权的行使就不能局限在由行政主体单方的决定上，而应当引入对话机制，让相对人充分的表达意愿，促使行政主体能够作出更加理性化的行政行为。

第二，行政纠纷适用调解不会损害公共利益。行政主体不能自由处分行政权，否则将造成对公共利益的损害，这是反对行政纠纷中适用调解的一个重要原因。

但笔者认为，行政主体对行政权进行处分，不一定会对公共利益造成损害。争议的行政行为如果是违反了法定的程序或权限，因此存在瑕疵的话，通过调解程序，在相互沟通的过程中，行政主体可以认识到自己的错误，从而及时予以纠正，这非但不会对公共利益造成损害，反而会保护相对人，促进公共利益的实现。