行政法视野下的公共利益(1)论文

[摘 要] 在物权法颁布后，对于公共利益的标准存在着激烈的争论。从法学的角度来看，它是我国现有法律制度关于公共利益界定的模糊性、房屋拆迁制度的不合理性以及公权力对私权利的非法干涉等一系列问题的一个缩影。

本文从“钉子户”这一个案展开，围绕我国现有房屋拆迁制度的不足与完善、公共利益的界定以及公共利益与个人利益究竟应如何衡平等问题进行讨论，并提出了自己的观点。 [关键词] 公共利益；行政法；物权法。

2007年4月2日，曾一度被全国媒体炒得沸沸扬扬的重庆“钉子户”事件终于在开发商与拆迁户的协商解决之下获得妥善解决，开发商与拆迁户最终达成了协议，房屋于当晚被拆除。从这一案件中，我们看到的是究竟如何解决我国现行法律制度在个人房屋征用方面存在的问题， 是如何从包括《宪法》、《物权法》在内的相关法律中获得对于公共利益的清晰界定，是在个人力量与国家权力相比处于天然弱势的情况下如何合理衡平公共利益与个人利益之间的关系。

无论是《宪法》，还是新颁布的《物权法》，对于公共利益这一概念都没有做出明确的界定。造成这种结果的直接原因就是公共利益内涵本身的不确定性，并且随着社会的发展其外延还在不断地扩大中，而这与法律要求具有高度的稳定性和概括性，不可能实现对公共利益这一概念的完善。

立法中对公共利益留下的空白只能依靠司法去填补，这要求法官针对具体案件发挥自由裁量权裁定是否为公共利益。但在我国目前的法院系统中，法官真的具有能够在没有任何相关法律作为准据法的情况下，完全依据法理知识做出公正裁判的能力吗？ 况且在实践中，由于立法体制的不完善，部门立法现象的大量存在，公共利益的裁量权很大程度上交予行政机关行使，根本无法进入司法程序，其公正性可想而知。

由此可见，对于公共利益的界定问题，我们遇到了立法和司法的双重难题。针对这种现象，很多学者建议还是应当在立法中对公共利益做出明确的界定，并提出了自己的观点。

一、国内外关于公共利益界定的学说。 关于公共利益的界定，国内外很多著名学者都曾提出过自己的观点。

早期德国公法学者洛厚德（C. E. Leuthold）在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，以地域作为判断的基础，试图揭示公共利益之主体即“公共”的内涵。但他的理论过分强调了空间或地域的界限，随着区域经济一体化、经济全球化的逐步推进，地域之间的界限逐渐淡化，其理论逐渐淡出人们的视野。

与洛厚德处于同一时代的德国学者纽曼（ F -J. Neumann）在《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中提出“不确定多数人理论”，指出公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人多寡的方式决定。只要有大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征。

纽曼的学说相对于洛厚德的理论来说更具有科学性和前瞻性，其理论基础与“少数服从多数”的民主政治原则相一致，所以至今仍被各国广泛应用。 针对2011年修宪中，《宪法》条文增加了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定，我国许多学者关于公共利益这一概念的界定提出了自己的观点。

如韩大元在《宪法文本中“公共利益”的规范分析》一文中提出，公共利益具有公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性六大特征； 袁曙宏在《“公共利益”如何界定》一文中提出，公共利益具有公共性、合理性、正当性、公平性的特征。这些学者的观点，可以说比较全面地概括了“公共利益”这一概念的特征，为司法机关判断“公共利益”提供了宝贵的依据。

那么，在我国的立法过程中，究竟应采取何种标准对“公共利益”做出界定呢？ 民法学者以民法学者梁慧星牵头的物权法草案起草小组在其建议稿中曾对公共利益进行了这样的概括：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业， 以及国家法律规定的其他公共利益。”很显然，建议稿中采用的是列举式规定的方式，但由于社会情况在不断发展变化，“公共利益”的外延随之不断扩大中，用穷尽式列举法显然无法包含公共利益的全部方面，用兜底式条款又失去了立法的本意，不利于法官引用断案，于是在最终颁布的《物权法》中，我们只看到了“为了公共利益的需要？？”这样的概括式规定。

还有的学者建议，采用一个多数人的决策机制，以位于某个区域内的权利人通过法律程序投票决定，多数人的意见即为公共利益。[ 7 ]但是笔者认为，这种方法在实行方面会由于区域内权利人过多、程序过于繁琐等原因无法实现。

二、对公共利益的界定：法律的缺失。 我国目前以公共利益的名义征用个人不动产的相关法律依据分散在《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）中。

《立法法》第8 条明确规定，对非国有财产的征收必须制定法律，但其第9条亦明确规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。但是，《宪法》第13条第2款明确规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。

这里的法律也是指狭义的法律。 根据《土地管理法》的规定，我国目前实行的是土地国有和集体所有的制度，也就是说，土地的所有权不在公民个人手中。

但是，公民个人可以通过一定的条件，通常是购买开发商销售的商品房，从而获得基于房屋之上的国有土地的使用权，也就是说，公民享有对国有土地的用益物权。公民的土地使用权是有一定年限的（在我国为70年） ，在规定的年限内，公民的土地使用权及其用益物权是不受侵犯的对世权。

但《宪法》、《物权法》等相关法律规定，国家在一定条件下可以征用个人所有的房屋及其他不动产，这一条件就是公共利益。 《宪法》第10条第2款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。

《土地管理法》第2条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《物权法》第42 条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。

这些都为国家征用个人的不动产提供了法律依据。但是，究竟何为公共利益，国家通过什么标准去判断公共利益这一概念，由于立法技术上的原因，法律并没有做出明文规定。

目前我国的房屋拆迁按照拆迁事由可分为协议拆迁和“公益”拆迁两类。所谓协议拆迁，就是开发商为了对特定地区的土地进行商业目的的开发而通过与该地区居民签订房屋买卖合同从而获得房屋的所有权及房屋所占区域内的土地使用权，进而对该地区房屋进行拆迁改造的行为。

“公益”拆迁，即国家为了公共利益而对特定地区的房屋进行征用的拆迁改造。“公益”拆迁应遵循严格的程序，但从实践中来看，很多地方政府对某地区土地使用权的征用只是由该地区的土地行政主管部门内部决定的，其征用行为是否为公共利益也是由主管部门内部判断的，判断标准不得而知，因此，一些政府官员为了追求政绩而置公民的合法权益于不顾，打着“公共利益”的旗号进行非法征地的情况大量存在。

所以，在公共利益的界定主体问题上，为了避免政府的征地拆迁部门作为利益相关者偏颇地界定公共利益的情况出现，能否在政府法制部门中下设一个独立的公共利益界定主体值得考虑。除此之外，有些学者提出，开发商在与“钉子户”未达成拆迁协议的前提下，将拆迁户的房屋挖成了一座孤岛，拆迁户被强行断水断电，侵犯了拆迁户的相邻权。

这也是值得学者们去探讨的地方