关于行政的发展与行政法的转型(1)论文

论文关键词:国家行政 社会公共行政 发展 行政法 转型 论文摘要:随着公共行政改革的深入和社会公行政的兴起，传统行政法在调整范围、调整主体及研究方法等诸多方面面临巨大的压力。目前，行政法在方法论、调整范围及方式、公共法律责任、学科整合等问题上有了新的发展。

作为行政法调整对象的公共行政包括国家行政和社会行政，然而传统意义上的公共行政仅指国家行政，而忽视了社会公共行政。之所以如此，是因为:一方面“每一个行政法理论的背后总有一个国家理论”，作为行政法调整对象的公共行政的观念也受“国家——市场”二元理论的支配，公共行政被严格限定为市场主体以外的国家行政;另一方面，受传统法律二元论“公法——私法”模式的影响，普遍认为作为典型之公法的行政法，其调整对象至少有一方为政府机关，从而将行政法调整对象的公共行政演化为国家(政府机关)行政。

事实上，“国家行政属于公行政，但公共行政并不等于国家行政。公共行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如公共社团(律师协会、医生协会等)的行政以及公共企事业单位(国有企业、公立学校、研究院所等)的行政”。

更为重要的是，随着市场经济的发展和社会公共权力作用范围的扩大，对社会公共行政的调整也显得日益迫切。 一 20世纪20年代末30年代初，资本主义国家所爆发的经济危机彻底摧毁了市场的神话，促使凯恩斯主义的兴起。

凯恩斯主义认为市场远非完美无缺，市场的解决办法并不总是最好的办法;市场中充满了利己主义和狭隘个人利益所驱使的个人，必然导致市场的失败，因而政府必须采取行动以纠正市场的无效。这就为国家行政深度干预市场、政府职能迅速扩张、全能行政随之确立提供了理论支持。

20世纪中期，福利国家的观念开始支配公共行政，正如施瓦茨教授所指出的“20世纪的社会中，政府必须保护的‘所有’概念已经比个人拥有所有权的物质财产广泛得多。美国人民开始用积极的含义来考虑政府的作用……社会的目标正变为保障每个人在社会中都能过一种合适的人类生活”。

在福利国家观念下，政府既是慈善的家长，又是神的造物，也是公共利益的反映;政府的权力则到了“不管人们把眼光投向何方，看到的都是行政权力”这样一种程度。而保障社会福利与加强行政干预之间又是相互加强的关系，这样，“向福利国家发展的运动也是朝着行政国家方向发展的运动”。

在行政国家下，“国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域，人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物”。至此国家行政观念获得了完美的理论表述，同时其政策实践也走到了尽头，行政国家(福利国家)的时代结束了。

自20世纪70年代以来，西方各国政府迫于发展经济的压力，同时为了适应经济全球化的发展趋势，开始变革其公共行政。这场变革是如此的强烈，以至于导致公共行政发生结构性变迁，正如哈里甘教授所指出的“体现了公共行政方式的根本性的方向性调整”，用流行的话语来表达就是公共行政发生了范式转变。

这场公共行政改革以市场价值的重新发现和利用为核心，以政府退缩和市场回归为主线，包含两种改革趋势:一是外部理性化，即重新定位政府与市场的关系;二是内部理性化，即提高行政管理活动的经济效率。在政府与市场问题上，改革的主要内容为行政职能市场化，即放松管制。

公共行政职能存在的正当性在于提供公共产品，而由政府提供公共服务没有任何逻辑理由，因此应当打破政府的垄断地位，建立公私机构之间的竞争，从而使公众得到自由选择的机会。具体地说，第一，最大限度地缩减公共行政干预的领域，能由社会或市场解决的问题就不能由公共行政干预，政府永远是第二位的选择，提倡公共行政社会化。

也就是说，把公共行政的部分职能转移给社会性公共组织，原先那种政府与社会的直接联系和两极互动转化为通过政府外公共组织而联系在一起，政府与社会之间的互动关系在政府外公共组织的缓冲作用下运行[11];第二，即使只能由公共行政干预的领域，一方面在公共行政机构之间也要建立竞争机制，确保公民“用脚投票”的权利;另一方面，要对干预方式充分市场化。放松管制并不意味着放任不管，也不意味着纯粹由市场来控制，它只是在政府活动领域内引入市场机制。

放松管制主要是放弃政府管制行为的管制手段，而利用市场机制的规范作用来达到管制目的。因此放松管制并不是放弃管制所针对的那些目标，如安全、环保等。

在公共行政内部理性化方面，改革内容主要有:第一，明确公共行政的服务导向。传统的国家行政制度旨在便利管理人员和服务提供者而非行政相对人(顾客)，因为“官僚……常常是高人一等”。

[12]而公共行政的服务导向要求“把公民当作消费者而非选民”、[13]“倾听顾客的声音——让顾客作出选择”。[14]一句话，公共行政的宗旨被重新定位为服务人民，其实现途径有公私竞争、公共服务小规模化等;第二，实现从身份行政到契约行政的转变。

契约行政是市场模式下公共行政的必然产物，其通过放松对行政权和市场的规制而极大地提高了行政效率;第三，确立公共行政的评估机制。以结果为本、绩效取向成为改革的核心，而“测定是一个关键环节，如果不能测定它，就无法改善。

除非在绩效目标实现程度的测定方面达成一致或谅解，一切确定绩效目标或标准的努力都是徒劳无益”[15]。英国的雷纳评审、美国和德国的“日落计划”都属于较好的评估标准。

在我国，自1986年第一次提出转变政府职能以来，非政府组织的公共行政便有了质的飞跃。十五大报告明确指出，要把综合经济部门组织为宏观调控部门、调整和减少专业经济部门……一部分可以改组为行业协会，实施行业管理，将原来政府承担的一部分职能移转过来。

此外，组建各种其他非政府机构……通过它们来承担部分政府职能将更有效率。[16]而1998年机构改革方案也指出“这次改革将原由国务院及其各部门行使的200多项职能交给企业、社会中介和地方政府。

”在实践中，社会公共行政所涉及的领域日益广泛。 二 公共行政的发展一方面给行政法学的创新带来了契机，另一方面对行政法学的传统提出了下述挑战:第一，社会公共行政的扩张与行政法理论的滞后和制度的缺位形成巨大的反差。

随着行政国家的没落和行政改革的兴起，传统国家行政的范围呈现出日益缩减的趋势，与此同时，社会公共行政却得到极大的发展。传统行政法理论普遍认为，行政主体包括国家行政机关和法律法规授权组织。

社会公共行政兴起后，其主体被纳入法律法规的授权组织名下，但问题在于“法律法规授权的组织”这一概念并不能完全涵盖社会公共行政的所有主体，有的社会公共行政主体(如部分行政性公司、事业单位等)虽然没有明确的法律法规的授权，但在事实上却行使着社会公权力，且随着行政改革的深入，这类组织的数量日益增多，管理的范围也日益扩大。[17]这样，社会公共行政实践的先行就反映出传统行政法理论的落后，而理论的后进反过来又导致实践上的混乱，这两种趋势相互加强。

而诸如如何界定社会公共行政主体的行政法地位及其与行政机关、行政相对人的关系以及如何控制社会公共权力的滥用及其责任追究等实践问题则演变成迫切的行政法课题。第二，公共行政的市场化运行对行政行为的传统理论带来了冲击。

传统行政法理论认为，行政行为具有单方性、强制性和无偿性。而以行政合同、行政指导为代表的市场模式下的行政行为以私法机制实现行政目标，以“自由”、“平等”的理念实施行为，其行为不仅具有明显的合意性，也不具有法律强制性。

这种私法模式下的行政行为由于主体的多样化和方式的非权力化在一定程度上模糊了传统意义上公法与私法的界限，被德国学者称为“公法遁入私法”，而其成立、违法、无效及救济等行政法制度也都打上了私法的烙印，对传统的行政行为理论带来了极大的挑战。第三，公共行政的多学科整合与行政法理论自给自足之间存在巨大的张力。

在学科规则消失、各学科交叉重叠的今天，行政法学仍然坚持自身的专业话语，拒绝分享其他社会科学的研究成果，[18]而公共行政的变革则是综合了公共选择理论、新管理主义、后官僚主义等多学科理论。对于谁来行政、如何行政以及为什么行政等诸多问题，传统行政法无能为力。

正如有学者指出的“行政法的基本问题不再仅仅是控权和管理的问题，以制度化的方式实现公共利益、提供最好的公共服务将是行政法的基本的直接任务”。[19]而提供有效率的公共服务需要除行政法以外的其他理论(如机制设计理论、制度变迁理论等)的指引。

三 鉴于公共行政的上述挑战，行政法面临着结构性的转型，应当作出的必要回应包括:第一，确立以市场价值为核心，以个体主义和有限理性主义为基础的行政法方法论。[20]公共行政的改革始终贯彻了市场价值，市场过程被最大限度地应用到非市场领域。

这是有限政府的市场基础。然而传统行政法在一定程度上被异化为政权合法化与管制正当化的工具，导致政府过多地控制经济和社会活动，政府人为制造人化市场等。

转型后的行政法应当确立以市场价值为核心的方法论，其内容主要包括两方面:一方面是以制度的方式防止政府对市场的过度干预;另一方面是确保政府干预方式的市场化。个体主义方法论是指组成社会的基本单位是个人，所谓的国家意志、集体意志不过是国家或集体的代理人的意志，国家和集体本身既没有意志，也无法采取有效的行动，因此，行政法应当从人类个体的角度观察问题，抛弃国家意志、集体意志之类的精神虚构;同时个人又具有自利的天性，在设计行政法制度的时候，“每个人都必须被当作无赖，他的所有行为除了追求私人利益外，别无其他目的”。

[21]有限理性主义方法论主张人人在一定程度上都有认识和实现自身利益的能力，因此应当提倡“参与行政”、“公开行政”;但同时人类的理性又是不完全的、有的，所以要进一步节制对政府的期望和信赖。第二，行政法调整范围的扩大。

尽管随着行政国家时代的结束，社会公共管理的不断社会化，国家不断地将公共权力转移给非政府组织，从而国家行政的范围呈现出日益缩减的趋势，但是非政府组织的公共行政却大量出现，大有超过国家行政之势。这在客观上扩大了行政法在行政主体上的适用空间，从主要以国家行政机关为调整对象到以国家行政机关和作为社会公共行政主体的非政府组织并重;同时，由于行政行为的市场化运作，导致行政合同、行政指导以及行政私法行为的大量出现，突破了传统行政行为的理论模式。

这又在客观上扩大了行政法在行政行为上的适用空间，从主要以权力性(单方性、强制性)行政行为为调整对象到以权力性行政行为和非权力性(合意性、非强制性)行政行为并重。第三，行政责任体系的重构。

根据行政职权和行政职责相统一原则，非政府组织在承受了大量的公共权力的同时，也应当承担起相应的公共法律责任。但传统的行政(公共)法律责任主要是指国家行政机关及其工作人员违法行使行政职权时所必须承担的法律责任，对于国家行政机关以外的主体行使公共权力则没有规定相应的公法责任。

[22]因此，在行政责任体系上，应当扩充其主体与内容，既要增加公共法律责任主体的类型，又要补充公共法律责任的内容。第四，重构行政法学科。

[23]首先，应当引入学术规范，明确行政法学家的贡献在于向人们说明行政法是什么，而不是“应当是什么”;其次，分享其他社会科学的成果，尤其是20世纪80年代以来发展最快的几个知识领域:公共选择理论、博弈理论、制度变迁理论、机制设计理论，促进行政法学科学化;最后，围绕行政法学一些最主要的理论、方法论问题建立起新的、探索性的共识。 参考文献: 石佑启·公共行政改革与行政法学范式的转变[J]·行政法论丛

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