关于行政法上私权的梳理(1)论文

[论文关键词]行政法 私权 类型 [论文摘要]行政法同宪法、刑法等法律一样，被公认为公法。这样的研究思路是片面的，而且也与当今行政法私权发展的能动态势不相吻合。

实际上，行政法并非是纯粹的公法，准确地说，它是带有私权文化色彩的公法。行政法的真正精神在于:通过抽象的公权来维护具体的私权，私权是其本源与归宿。

行政法上的私权主要分为:自主性私权、请求性私权、沟通性私权、参与性私权和救济性私权。每一类私权中又包含一些具体的私权。

行政法同宪法、刑法等法律一样，被公认为是公法。也正是因为持这样一种认识，传统的行政法学理论将其着眼点几乎不约而同地都放在行政法的公权上面，而忽视了对行政法上私权的研究。

这样的研究思路是片面的，而且也与当今行政法私权发展的能动态势不相吻合。实际上，行政法并非是纯粹的公法，准确地说，它是带有私权文化色彩的公法。

行政法的精神真正在于:通过抽象的公权来维护具体的私权，私权是其本源与归宿。鉴于这一要义，本文试图对行政法上的私权作以下归纳，对其类型予以梳理，以便为后续研究者作一个粗陋的铺垫。

一、自主性私权 自主性私权反映的是相对人有哪些权利可以自主行使，重在避免侵犯，这类权利体现相对人的消极自由。传统行政法特别警惕行政权的扩张，因而注重对公权与私权的严格界分，也就是保持行政的“有限”，从而实现对私权的保护。

现代行政法逐渐意识到公权的积极作用，并开始强调行政的“有为”。但是“有为”并不代表就可以“无限”。

现代行政法在肯定一定程度上行政作为的同时，依旧对公权范围予以规制，以保障相对人自主性私权的存在。可以说，这类权利是相对人所有私权的基础，失去了自主性私权，相对人只会被公权的汪洋大海所吞噬，其他私权的存在也失去了意义。

这类私权主要有:行政法上直接规定的自主性私权。 这种情况下判断起来最为方便，如《中华人民共和国高等教育法》规定，高等学校享有自主调整院系招生比例等八项办学自主权。

宪法、民法、经济法等规定的公民自由权利也会形成转化。这些自由权利本来属于宪法权、民法权利或经济法权利的，但一旦进入行政法律关系的领域，即转化为行政法意义上的自主性私权。

如宪法规定公民享有人身自由，当行政主体以行政手段限制公民人身自由时，即属侵犯相对人的自主性权利。法律上没有禁止的也是自主性私权的范围。

对于相对人来说，“法无明文禁止即可为之”，这是法治国家所要保障的基本价值之一。只要法律上没有做出明确的限制，就属行政相对人的自主范围，行政主体不能强制其作为或不作为。

二、请求性私权 请求性私权是对自主性私权的递进，反映的是相对人必须通过行政主体采取行动方能实现的权利，体现的是相对人的积极自由。请求性私权从行政主体的义务上来看，更进了一步。

自主性私权反映的是行政主体的消极义务，行政主体只要不作为即可，请求性权利反映的则是行政主体的积极义务。所以说，行政主体不仅不得侵犯私权，而且还必须要有所作为，从而最大程度地实现私权。

这就要求行政主体应该树立服务行政的理念。此外，该类权利的性质必须明确，即相对人的请求性质，如无请求，一般不能引发行政主体的行为。

而且，请求性私权同样是相对人的权利，不能因其“请求”而改变性质。所谓请求性只是指相对人行使权利的方式，而行政主体实现相对人的请求性私权，仍然是其职责和义务，并非“恩赐”。

行政主体履行义务必须遵循无偿原则，不能以此来谋取经济利益。 这类私权主要有: 1.受许可权。

相对人如符合法定条件，遵循法定程序，应被赋予某种法律资格或法律权利，即受到行政许可。 2.受确认权。

对于不明确的法律关系、法律地位或有关法律事实，相对人有权请求行政主体予以确定、认可、证明并予以宣告。 3.受裁决权。

对平等主体之间发生的，与行政管理活动密切相关的民事纠纷，相对人可以请求行政主体予以裁决。当然，行政主体如何裁决，那要看法律法规的具体规定，行政主体在此只负有进行裁决的义务。

如对裁决结果有异议，那已归属另一种法律关系，相对人可行使其救济型权利。 4.受救助权。

相对人在困难无助的情况下，有权获得行政主体的帮助。常见的救助有:第一，物质救助。

相对人在年老、疾病、失业等情况下，有权获得行政主体的物质帮助。第二，危险救助。

维护公共安全和公共秩序是行政主体的重要职责。相对人面临生命、健康和财产等危险时，有权获得行政主体的救助，以排除危险的发生。

5.受奖励权。相对人为国家和社会做出重大贡献的，有权依照法定条件和程序获得行政主体的物质奖励或精神奖励。

6.受教育权。在义务教育阶段，受教育既是相对人的义务，也是相对人的权利。

非义务教育阶段，相对人仍然有受教育权，行政主体及其下属机构应该依照合乎成本的原则来核算教育收费。

三、沟通性私权 沟通性私权主要体现在行政契约、行政指导等领域内，通过相对人与行政主体相互间的沟通这种柔性方式，达到相对人与行政主体“双赢”的目的。该类权利关联出回应行政的理念。

传统的行政法中，行政权的行使方式是单向的，行使力度是强制的，行政主体与相对人基本上是命令与服从的关系。现代行政法将私法中的自治精神引入行政活动，行政主体采取柔性的、双向的行政手段，使行政主体与相对人之间更多地呈现出平等的、缓和的关系。

这种沟通性机制，不但有利于行政管理目标的实现，而且有利于相对人私权的实现。这种机制应该是行政法机制的发展方向，这一点在许多大陆法系国家已经得到印证，并值得我国借鉴。

这类私权主要有: 1.协商决定行政契约权。在行政契约的酝酿中，行政主体虽然享有某些单方面的特权，但是不能因此就无视相对人一方意思表示的权利。

相对人的协商决定权主要体现在:相对人对契约是否订立契约内容有一定的选择权，并且可以提出修正契约内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当的让步，以便就行政契约的订立达成一致。 2.同意和协助行政指导权。

行政指导是一种非强制性的行政行为，主要以说服、教育、示范、劝告、建议、协商、鼓励、帮助等柔性方式并辅以利益诱导机制进行。行政指导不能离开相对人的同意和协助，相对人原则上没有必须服从的义务。

当然，随着行政法的发展，沟通性私权已经开始超出行政契约与行政指导的领域。在强制性行政方式的过程中也有了相互交流、协商、互动等双向活动的产生，也就是沟通性私权在几乎所有的行政领域都开始有所呈现。

这是一个很好的态势，有利于行政法的革新与进步。

四、参与性私权 参与性私权既有广义的参与，又有狭义的参与。广义的参与指任何公民宪法上参政权利在行政领域的行使，从而转化为相对人的参与行政权。

狭义的参与指相对人面对有直接利害关系的行政行为时享有的程序权利。例如有申请权、要求回避权、辩护权、听证权等等。

参与性私权中还必须关注知情权和受平等对待权的行使。知情权不同于要求说明理由权，它既有程序性特点，又有实体性特点，是实体权利与程序权利的竞合。

而且，无论是参与行政权，还是特定的行政程序中的权利，都必须以相对人享有知情权，弥补信息上的不对称为基础和前提。受平等对待权也难以断然肯定就是程序权利还是实质权利，一定要给它作这样的界分也没有多大意义。

但是有一点是可以肯定，它贯穿于相对人参与性权利的全过程，没有受到平等对待，相对人的参与是失去根本价值的。这类权利要求发展民主行政。

传统的代议制理论是建立在间接民主的基础之上的，一旦代议机关组成以后，选民与代议机关之间的关系断裂了。而行政机关不对选民直接负责，这就产生了两层“断裂带”。

再深入到行政机关的内部机构以及具体的行政人员，这种“断裂带”就远远不只两层。民主行政的意义在于通过相对人的直接参与这样的直接民主来弥补代议制民主的“断裂带”。

这类私权主要有: 1.知情权。行政法意义上相对人的知情权应该做广义的界定，即相对人有权了解与行政活动有关的资讯、信息。

这些资讯、信息既可以是与本人有关的，也可以是与本人无关的。美国“情报自由法的主要主旨是公开行政程序，供新闻界及公众检查”(P9

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9)。从而在行政法意义上允许新闻界及一般公众都能取得与行政活动相关的所有文件，除非法律做出了例外的规定。

2.参与行政权。相对人可以对行政活动提出意见，协助行政公务的开展，参与到行政主体制定规范性文件的活动和具体的行政处理中去。

参与行政权与特定的利害关系人在行政活动中的程序权利不同，它是公民的参政权利在行政领域的具体落实。参与行政权的主要内容有:第一，提出建议和意见权;第二，评论权;第三，协助行政执法权。

3.受平等对待权。在行政活动中，行政主体对于同样的情况要给予同等的对待，在法律所适用的时间范围、空间范围内不能做出有区别的结论。

其他特定行政程序中的权利有:第一，申请权。相对人不论有无要求中蕴涵的权利，都可以就自己的要求向行政主体提出申请，行政主体必须经认真审核后，才可确定相对人能否享受实体上的权利。

第二，要求回避权。相对人认为代表行政主体执行公务的人员与本案有利害关系或者有偏私可能，可以要求该公务人员回避。

要求回避权还引申出两个权利:要求审裁分离权和反对单方面接触权。第三，辩护权。

行政相对人在面对针对自己的不利决定时，既可以积极辩护，也可以进行消极辩护。消极辩护，也即相对人可以通过沉默的方式，来达到不自证其责的目的。

积极辩护则是指相对人积极地表明自己的看法和观点，包括提出反对意见。只要不超出法律的许可，有一些非理性的情绪表达是可以的，决不能因为相对人的辩解而对其加重处罚。

第四，听证权。行政主体在针对相对人做出重大决定之前， 必须举行听证。

行政主体应该调查取证和出示证据，相对人可以进行质证。第五，抗拒权。

行政主体非法侵犯相对人的自主性权利时，相对人一般要寻求事后救济，但特定情况下可以直接行使抗拒权，抵抗、拒绝行政主体的决定或命令。这一权利是由自主性私权派生而来。

行使抗拒权的条件是或者有法律的直接规定，或者没有法律的直接规定，但行政行为明显存在重大瑕疵或依据正常理智判断明显无效。

五、救济性私权 救济性私权之所以排在最后，不是因为其重要性位居次要位置，而是从运作逻辑上来说它是对前几类私权的救济与保护，是从前几项私权派生出来的私权。英国有句法谚:“没有救济就没有权利。

”因此法律不能只宣示权利，而没有权利的救济。另外，“救济在本质上是一种权利，即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利”(P3

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8)。该类私权重在追究违法行政行为的责任，因而与责任行政相关联。

长期以来，行政领域权力与责任脱钩，有权无责现象较为普遍。在现代法治社会，有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿，是依法行政的基本要求。

因此，一方面要通过责任追究机制的建构来制约权力滥用，保护行政法上的私权，另一方面也要从行政自身塑造责任理念。 这类私权主要有: 1.信访、申诉、控告、检举权。

相对人认为行政主体有违法行为，可以向有权机关提起控告和检举。信访和申诉主要是通过行政系统内部的解决途径，但是所管辖的事项相对较广，不光是针对违法行政行为，也针对行政主体不合理的行为。

2.提起行政复议的权利。相对人对行政主体的决定不服，可以向法定的机关提起复议。

3.提起行政诉讼的权利。相对人认为行政主体侵犯其合法权益，可以依法向法院提起诉讼，以寻求法院的支持。

4.取得赔偿权和补偿权。行政主体违法行使职权造成相对人损害的，相对人有权取得赔偿。

如果给相对人造成损害的行为是合法行为，相对人可依法取得补偿。 5.信赖利益保护权。

行政活动中，经合法性和安定性、公共利益和个人利益的权衡，如果存在值得保护的信赖，行政主体不得撤销违法的行政行为，或者只能在给予相对人合理补偿的前提下才能撤销。 参考文献: 张子成.行政相对人权利的价值基础[J].行政法学研究， 2004，

(2). 王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社，1995. 程燎原，王人博.权利及其救济[M].济南:山东人民出版社， 1998