浅论村民自治的本体问题_宪法论文(1)

[摘要]村民自治的主体应是村民个人，而非村或村委会，基于此，村才是村民自治的组织，村民与村委会之间才能形成授权的关系；同时，村民自治组织应该被赋予法人的地位，这样才能明确村委会作为法人的执行机关的定位，并使法人代表合理存在，使法人之独立意思表示成为村民利益的保护；再者，村民选举村委会的行为是选举权的行使，而与之相对应的被选举权理应在资格要求上较选举权更为严格，尤其是被选举人的兼职和回避问题必须得到重视。本体问题的明确是构建村民自我治理的权力体系的基础，也是在村民自治过程中和以自治实现村民基本权利保障的前提。

[关键词]村民自治 本体问题 自治主体 村民自治是村民的自我治理的方式和组织以及规范的总和。西方国家制度中，农村的自治传统是其地方自治的基石和历史传承，是国家政治和社会生活中固有的价值追求，目前西方的村民自治已经或开始转化为乡镇、自治市、特别区、准政府组织等不同形式。

今日中国，“村民”与“自治”的结合，既是一种地域的表明，1也是自治主体的宣示。前者，反应了“无区域即无自治”，2后者，则需要我们对村民自治组织的法律地位和村民选举行为的性质和被选举权等关乎其本体的问题加以探讨。

一、村民自治的主体 村民自治的主体，学界主要有三种观点：第一，自治主体是村民个人，村民自治就是一个或几个自然村的村民自己组织起来，在基层人民政府的指导下，依照国家的法律、法规进行自我管理、自我教育和自我服务，即由村民群众依法办理群众自己的事情。第二，村民委员会是“村民自治”的主体。

第三，实行自治的“村”应当是“村民自治的主体”。大多数学者赞成第三种观点，原因在于只有如此才能解决自治主体与基层政府之间的关系问题。

我们认为第

二、第三两种观点有所偏差，在于将村委会的准行政管理权力视为自治权的内向，并先验地将它视为集合的村民权利的外向代表。首先，现代法律必须依托于承认、尊重和保护人民的权利和自由的理念核心，法以自由为目的，秩序也须以自由的实现和正义之光的闪耀为依归。

自治必须体现权力控制和制衡的原则，而不能将自治权置于国家权力延伸和控制之下。其次，现代民主的三块基石——“代议制、选举制和政党制”。

村民委员会到底应该是一个议政组织还是执行机构，或者两者合二为一，目前我们很难界定，但是代议和选举放置于普通村落，仍有其重要意义。通过选举昭示出村委会和普通村民之间存在一个权力来源问题，根据宪法中的人民主权原则，一切权力皆应有来自于权利拥有者通过选举权的运用来表达的明确授权，《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。

”这是村民委员会和村民个体之间极为重要的一条组织原则。第三，《村委会组织法》立法目的欲以体现“草根”民主，意味着任何政府或负有执行政府委托的公共组织或团体应该是自下而上而不是自上而下地组织起来的。

自治的基本原则是什么？让我们用美国《独立宣言》的几段话来诠释，“任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。新政府所依据的原则和组织其权力的方式，务使人民认为唯有这样才最有可能使他们获得安全和幸福。

”因此，村民有权改变村委会的组织架构，而不是村委会可以凌驾于村民之上，这是我们在进行制度设计时必须谨记的原则。如果不将村民自治的主体定位于村民个人，再谈选举权与被选举权就无此必要，势必造成“仆人”高于“主人”、“仆人”决定“主人”之局面，人为地将村委会或村这样拟制的组织的意志取代了村民个人意志，打破了村民与村委会组织的平衡关系，势必会造成掌握权力之人借“公共利益”而权力滥用、侵害村民个人合法利益的情况。

如村民陷入此境地，其抗争将首先在道德上遭到“不义”之指责，继而无法得到充分有效的权利救济。村民如非自治主体，则不具备资格动议罢免，参加自治事务的讨论和决策，而仅凭民事的侵权之诉的权利保护是远远不够的。

第四，我们必须澄清一个悖论，“个人是不能单独行使自治权，村民自治是一种集体的自治权。”1村民自治权的行使的确具有集体性特点，但权利只有落实到个人才有意义。

如果村民个人利益遭受村组织以外的力量的侵害时，可以指望村委会代为出面以伸张正义，如果侵害者是村或村委会时，不具备自治主体资格的人尚称其为“人”乎？谁又来保护这些不是自治主体的人？村或村委会自行解决则违背了程序正义的理念，其结果难求公平；如果引入乡镇政府介入则损害自治之精神。再者村委会的组成来源于村民选举权的行使，其权力来源于村民个人意愿的外在表示，即授权。

选举权是村民自治的基础，自治却不是村民个人权利的简单集合，不能因为村民自治的集体性特点而将村民的自治主体地位混淆。 因此，村民自治的主体只能是村民个人，村应该基于人的组成而是自治组织，2而村委会只能作为自治机关之一是村民运用选举权所集合的公意的结果，二者之间是委托与被委托的关系，这也是村民自治与选举权之间的关系所在。

二、村民自治组织的法律地位 目前，我国宪法文本中规定的主体身份有三种，行政机关、社会团体和个人。作为基层群众性自治组织，村委会应该被视为地方性的社会团体而不是村镇的派出机关。

日本地方团体以区域为组织要素，为谋公益而成立的地方团体被称为一般的地方团体，但日本的一般地方团体具有法人地位。有学者认为《村委会组织法》规定了村委会是村里的法人代表，换而言之，我国的村民自治组织是具有法人资格的社会团体，其村委会是法人的执行机关——法定代表人。

不尽然矣！ 首先，社会团体和法人涵义不同。其次，《宪法》与《村委会组织法》的规范没有明确村委会的法人地位，仅仅是给自治组织确立了性质、自治功能和运作原则。

第三，尽管“各政党和社会团体，这些机构和组织主体，在法学上可以笼统地称为法人”，3但是，我国法人的成立须经过成立和设立两道程序，成立阶段要满足依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所，社团法人还应满足“自愿和为实现会员共同意愿”的要求。我国对社团法人的设立或采取特许设立主义，如妇女联合会、工会、团组织等，或采取行政许可主义，如各种协会、学会等。

如果村民自治组织要最终成为法人，要么经过设立主义方式，要么采取特许设立方式，我国法律对此没有任何规定，实践中村委会也从未履行过登记手续，那么“皮之不存，毛将附焉”，没有法人，何来法人代表？第四，法人机关一般由权力机关、执行机关和监督机关三部分构成。村委会是哪种机关，我们暂不界定，但村委会只能是法人机关之一，而不能是法人，且法人的法定代表人是执行机关的主要负责人，是经过权力机关明确授权的一个人或几个人，1因此，村委会以整体名义不能担任“村法人代表”。

第五，从行政管理的令状主义角度来看，村办的公司只要合法登记都能够领有营业执照和法人证书，但“村”还没有被哪家法定机构颁发过法人证书或其他证明文件。因此，我国的村民自治组织是地方社会团体，但不具备法人资格，村委会是社会团体的机关，而非社会团体法人的机关之一，这也是村民自治组织目前所面临的“应然”和“实然”状态的矛盾。

但是，在实际生活中，不具备法人代表地位的村民委员又能够作为村民自治组织的代表履行维护组织自身利益的职责，比如“厦门市同安区马巷镇琼头村村民委员会不服厦门市同安区人民政府海地、滩涂、权属纠纷行政处理决定案”，2似乎让我们感到，既然村民自治组织不具备法人地位，村委会也不是自治机关，但社会现实中一样能起到履行维护组织公共利益的作用，因此村民自治组织有无法人资格的赋予是一件无所谓的事情。 其实，社会团体法人与社会团体大有不同。

首先，社会团体是指自然人或法人自愿组成，为实现社会共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性法人。3显然，社会团体基于个体的自愿组成，我们是否可以假设，如果某个村民不愿意加入社团性的村民自治组织或者加入后执意退出，那么社团性的村民自治组织首先不能强制其加入或者不准其退出，也就不能将其他村民的共同意志强加于该村民身上，如村统筹。

但是，该村民又与其他村民共同居住于一个村落，也同样享受村自治组织所给予的交通便利和环境卫生等公共设施，根据税负平等的原则，该村民是否也应该交纳公平的费用？这样不但不利于村落的管理，也违背村民自治的基本原则。即“地方团体对于区域所包含之地，即为自治权所到达之地，无论团体内住民、非团体内住民均当受其支配……地方团体自治权与区域有互相存在之观念”，1这里的地方自治团体与我们说的村民自治组织概念相通，但前者具有法人地位。

如果我们在上述要素之外再加上中国特色的户籍管理制度，那么原住村民将没有选择加入或退出的权利，外来居民也必须服从法人在自治范围内做的各种意思表达，如乡规民约，照章承担公共设施之公平费用等。 其次，“法人是具有独立人格的团体”。

2法人可以做出独立意思表示，具有独立的权利能力和行为能力。因此，法人的首要关键就在于“独立”两个字。

对于社会团体，我国采取的是特许设立主义或行政许可主义，它的成立要依据国家法律和行政命令以及业务主管部门的批准，因此它的政府主导色彩比较浓重，其本身的权利能力和行为能力以及成立后的开展的业务很难摆脱国家的干预，事实上我国的社会团体往往承担的就是经国家授权和委托的各项行政管理任务，如妇联、工会和各种协会等，如果村民组织仅仅被视为社会团体，那么村委会将不得不以承担政府授权和委托的事务为主，而非以为村民自治服务为己任，那么乡镇政府的干涉将堂而皇之并使自治停留在纸面上。但是，村民自治组织一旦获得法人之认可后，随着它的设立不可避免地向登记主义转型，它和国家以及乡镇政府之间就有了一道“可以触摸却看不见的篱笆”，村与乡镇政府的权力分配关系也将随之明晰，迫使国家行政机关和村民自治组织都必须在宪法和法律之下进行运作并相互制约。

目前，尽管《村委会组织法》规定，乡镇政府与村民自治组织的关系是“指导、支持和帮助，且不得干预”，但实际的操作中村委会已逐渐异化为乡政府的派出机构，肩负着乡政府所委托的任务。村民自治是国家监督下的自治，村民自治机关有义务承担由法律规定的国家任务并协助乡镇政府完成其法律规定范围之内的事务，但是乡镇所委派的各项事务究竟有多少是法律规定范围之内的？近些年来，村民或村委会面对上级政府部门各种名目的乱收费、乱摊派以及各种侵害其权利的事情，除了更多地采取“上访”伸冤的方式和少量的“民告官”诉讼之外，何曾有底气有胆量对利益的被践踏说一声“不”？如果自治组织成为法人，则村委会作为自治机关将可以代表村民自治组织在法律范围内做独立意思表示，包括有权拒绝执行乡镇委托的不在法律规定范围内的事务，当然这种拒绝的权力受到一定的限制，如国家或本地区处于紧急状态情况下。

对于非法或非规定范围内或临时性的来自于县乡镇的各种税费摊派，村委会也有权拒绝，或提交村权力机关讨论。一方面，村民自治的法人地位使得村民自治组织的权利能力和行为能力臻于完整和有效行使；另一方面，也迫使乡镇政府养成依法行政的习惯。

我们总是听到村民们对乡镇干部粗犷的工作作风的无奈抱怨，但是我们又不能把让村民们幸福生活的希望全部寄托在某个人或某些人个人的职业荣誉感和道德情操的自我觉醒和自我坚守。这种寄望于“人治”、依赖于“人治”的思想应该被以权利对抗权力的思想取代，使“法治”的能量为村民的自由生活带来的希望。

第三，从《村委会组织法》看，村委会的地位更接近于村民的管理人和村资源的所有人和分配者，是高于村民的施教者。如果村民自治组织具有法人地位，那么基于民意授权而成立的村委会将还原于村民自治组织的执行机关，应当以服务村民、管理村民公共事务为首要，一旦其不作为，村民或村其他有权的组织可以即时诘难之，督促其改变不作为之施政形态。

当前现实村民除了到换届之时有可能通过选举而除之，平时发动罢免几乎难上加难，而鲜有成功者。事实上动辄罢免极其不利于村秩序的稳定，而以日常之督促而循序渐进乃为上策，这需要制度对民意反映和作用渠道的预先设置。

综上所述，赋予村民自治组织以法人地位的重要意义不言而喻，同时，将村民自治组织的法人地位准确定位后，我们才能明确村委会应具有的执行机构定位和对村民自治组织的权力架构和体系进行勾勒。

三、村民选举行为的性质和被选举资格 既然村民自治委员会的成员和权力来自于作为村民自治主体的村民个人的授权，那么，我们需要知道村民个人在村委会上的选举和被选举行为是权利行使还是一种事实行为，如果是后者，则不带来法律效力，则村委会的合法性何在？如果基于前者的考量，则面临着基本权利行使对象方面的尴尬，因此我们必须首先明确村民选举村委会的行为的性质。

（一）性质 所谓选举权是指“选民依法选举代议机关代表和特定国家机关公职人员的权利……一是选举或被选举为代议机关代表，二是特定国家机关公职人员，即法律规定由选举而产生的公职人员。包括立法机关、司法机关及其特定范围内的行政机关工作人员”。

1我国目前的行政区划只到达了乡镇一级，村作为自治组织显然不在选举范围之内。但是，选举制度，不一定只在政治制度下才有，尤其没必要当作选出议会议员的制度来考虑，1因此选举权应该有广义和狭义之分。

广义上，学者们认为选举是指某一社会群体中有资格的成员，按照既定的程序和方式，选择某人担任自己的代表或某一职务的行为。广义的选举不但存在于国家政治生活中，而且存在于社会生活中的各种组织，如政党、工会、行业协会、农村经济合作社等均可采用选举的方式产生自己的领导机构或成员。

虽然宪法规定的选举对象只是狭义的范畴，但我们不能顾名思义地说，村民选举自治机构的行为就是行使宪法赋予的选举权，要将广义范畴的村民选举村委会的选举行为纳入宪法学的考察范围内，为其得到宪法保护和救济奠定理论基础，就需要进一步分析。 首先，开放性的宪法学本身为“村民选举村民委员会的选举行为是行使选举权”这一论点留有空间。

就选举权与权力的关系而言，从选举权产生的过程看，选举权产生于人们之间的相互关系，而相对性是权力的基本特征；从选举权的目的看，合理地组织权力和有效地控制权力是选举权的基本功能；从选举权产生的社会效果看，选举权直接影响社会生活；从社会生活的实际情况看，强调选举权与权力的相互关系有助于提高选民的法律地位，摆正“主仆关系”。同时，利益是选举权结构中实际存在的不可缺少的因素，不能给选民带来利益的选举对选民来说是没有吸引力的。

2村民选举村委会的行为过程赋予了村委会未来的一系列权力活动和其对村社会生活的影响和效果的正当性，使村委会的存在目的确定为实现村民的群体目标，如共同富裕等，农村基层的权力关系也因此得以稳定。通过选举，完成了村民向村委会授权，昭示了村委会行使权力的过程和结果要受到村民监督的必然，符合人民主权的宪法原则。

更为重要的是，村民的选举行为是围绕着自身的实际利益展开，代表着其自身的一定目的，如对脱贫致富、村务公开、抵制非法税费等的要求，这些都符合选举权的性质。 其次，从《宪法》第111条我们可以看出，尽管村委会要办理本居住地的公共事务和公益事业，协助维护社会治安。

《村委会组织法》第4条也显示了村委会有协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作的义务。实践中，村委会除办理村公共事务外，还必须承担相当多的由乡镇下派的各种任务，如治安、救助款、扶贫款的申请，以及“催粮、要钱、要命（计划生育）”等，其地位类似于中国古代的保长或胥吏，实践中往往有许多人称它为一级政府组织，或称“村政府”。

既然村委会承担国家意志和村公共利益的实现两个使命，那么选举其人员组成符合人民主权的宪法原则。 第三，村委会选举是我国参与面最广的选举，选举对象虽然不是国家代议机关代表或国家公职人员，但同样是我国民主政治建设的一部分，如果方法得当，其很可能成为我国权利保护瓶颈的突破口，能够为整个国家的政治文明发展进程产生巨大的推动作用，从近年来农村选举实践中的诸多成功案例已经印证了这一判断。

因此，村民选举村委会的行为是行使宪法所赋予的选举权的行为，尽管它不属于宪法学当前对选举权所下的狭义的定义范畴，但与其有着自然的相通之处，也应该被宪法学纳入考察的范围之内。这样使得《村委会组织法》第12条规定的村民的选举权和被选举权，与宪法学和宪法文本的选举权和被选举权得以统一于一个相对同质的语境当中。

事实上学界也开始将其纳入我国宪法学研究的范围，“（本文）不包括基层自治组织的选举，当然它也是我国选举制度的一部分”。1也只有清楚村选举权问题，才能完整和准确地构建村民自治的权力运行体系，才能充分发挥村民的选举权利，建设和促进村民自治。

（二）被选举权 在我国，选举权和被选举权是作为同等概念来使用的，“选举权与被选举权统一说”一直是学界之通说，与选举权相对应的被选举权也是一项基本权利而受到宪法和法律的保护，二者共为村民自治的起点和重要保证。《村委会组织法》第11条和第12条对此作了规定。

但是，基于候选人在当选后要决策和管理公共事务，其能否胜任取决于自身的才能大小，故候选人资格要件要远较选举人资格严格。对于被选举人的资格，各国都以积极要件和消极要件的形式在法律中加以规定，其中积极要件包括国籍、年龄、学历、经历等，消极要件包括能力上（如禁治产者）、道德上（如特定罪行、政治权利、特别惩戒而予以限制）、职务上等。

可见，具有选举权的村民未必具有被选举人资格。综合我国《宪法》第34条，关于村民自治中的被候选人的各项资格的规定体现了平等性原则的同时基本具备了各项积极条件的规定，但在经历条件中对于在本村或本地域中的离开时间和已居住时间的条件没有规定，这样可能使已嫁出的本村女性或者外出务工时间很长又未迁出户籍的村民，在工作地不具备资格参加选举，又没有能力在原居住地参加选举，造成公民不能有效和顺利行使权利的尴尬局面；在消极条件中的个人能力方面，现有法律规定没有对禁治产者的适当限制，“有恒产者有恒心”，对此的限制其实并不违背宪法的平等性原则，这是对宪法精神的理解有误，在此不做讨论。

但是，我们现行法律规定中没有对一些例外情况，如对不得兼职于上级政府或其他权力机关和回避做出规定，不能说不是一个遗憾。如日本在市町村会之组织的选举中规定，如父兄为市参事会员，町村长或助役，子弟不得有被选举权；父子兄弟同时不得被选为议员，这样避免了“亲属间上下其手、徇私枉法、不谋公益而为其私”的弊病。

当今现实，县以下往往出现村与乡镇、县在权力机关、行政机关、司法机关纠葛在一起的错综复杂的关系网，常常成为危害村民自治的各种行为的保护网，使得被侵害权利的普通村民的救济成为难事。如“村霸”经常有着本身担任或在村委或支部中担任领导职务的亲属背景，村民对村干部敢怒而不敢言的原因之一就是“人家在县（乡）里有人”，且经常夹杂着宗族和黑恶势力的因素，使得村民自治成为普通村民的恶魇。

因此，我们应特别重视被选举人资格的回避问题，并在未来修改《村委会组织法》时立法者应考虑并完备之。 总之，村民自治意味着村是村民自治的组织形式，而村民自治的主体出于人民主权之原则而只能是村民个人，而不是村或村委会，否则授权问题无法解决；同时，村民自治组织应该被赋予法人的地位，这样才能满足自治组织独立意思表示之品格要求，才能使自治保护村民之合法利益，符合权力制约之宪法原则；再者，村民选举村委会的行为是选举权的行使，而与之相对应的被选举权理应在资格要求上较选举权更为严格，尤其是被选举人的兼职和回避问题必须得到重视。

上述有关村民自治的本体问题的明确是构建村民自我治理的权力体系的基础，也是在村民自治过程中和以自治实现村民基本权利保障的前提。 ＊中国人民大学法学院宪法与行政法专业博士研究生。

1《宪法》第111条规定村民委员会是按居住地区设立的基层群众性自治组织。 2 [日]吉村源太郎：《地方自治》，中国政法大学出版社，2009年版第17页。

1 陈纯柱：《村庄法人理念的确立与中国宪政制度的创新》，《河北法学》2009年第8期。 2 本文对村民自治组织应是村而非村委会不做讨论。

3 张文显：《法理学》，高等教育出版社，1999年版第114页。 1 参见王利明：《民法》，高等教育出版社，2000年版第80～85页。

2 胡锦光：《行政法案例分析》，中国人民大学出版社，2000年版第186页。 3 王利明：《民法》，高等教育出版社，2000年版第80页。

1 [日]吉村源太郎：《地方自治》，中国政法大学出版社，2009年版第16页。 2 王利明：《民法》，高等教育出版社，2000年版第74页。

1 胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社，2009年版第234页。 1 [日]森口繁治，刘光华译：《选举制度论》，北京中国政法大学出版社，2009年第一版。

2 参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社，2009年版第234页。 1 蔡定剑：《中国选举状况的报告》，法律出版社，2009年版第31页。