商业合同中不安抗辩权研究(1)论文

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翻新时间：2023-03-16

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商业合同中不安抗辩权研究(1)论文

论文摘要：不安抗辩权制度是为了防止合同欺诈、保障交易安全、平衡当事人之问的利益而设立的。先履行一方行使不安抗辩权，可以中止合同及行或解除合同。我国《合同法》第

六

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八、第六十九条对不安抗辩权适用的具体条件和程序做出相应的规定。但在具体司法适用时存在问题。

对此，将对不安抗辩权的法律性质和适用条件进行探讨。论文关键词：不安抗辩权；法律性质；适用条件不安抗辩权是指双务合同的当事人。

一方负有先履行合同义务的，在合同订立之后履行之前，在有确切证据证明后履行一方有未来不履行或无力履行合同之虞时，先履行方可暂时中止履行，通知对方在合理期限内提供担保。若对方未能在合理期限内提供适当的担保，中止履行一方可解除合同。

不安抗辩权源于大陆法系，为多数大陆法系国家民法典所规定，为先履行义务一方所特设，目的在于避免先履行一方因对方缔约后履行情景变化或者遭受对方欺诈而可能导致的损害。不安抗辩权在法国、德国、瑞士、意大利等许多国家的民法及债务法中都给予了相应的规定，我国《合同法》在第六十八条和第六十九条中首次规范了不安抗辩权，对于防止合同欺诈，保障交易安全，平衡当事人之间的利益，维护市场经济秩序，都具有重要的意义。

1 不安抗辩权的法律性质探讨抗辩权是指对抗请求权的一种权利。根据发生效果的不同。

抗辩权可分为永久抗辩权和延缓抗辩权两种。永久抗辩权是使对方请求权永久消灭、永久排除的抗辩权，如时效届满的不履行抗辩权。

而延缓抗辩权则是使对方请求权延缓行使、延期行使的抗辩权。通说认为不安抗辩权与同时履行抗辩权、先履行抗辩权、先诉抗辩权一样，属于延缓抗辩权。

但对此学界存在着争议，有学者认为合同法第68条、第69条通过法律赋予了当事人依法享有“中止履约权”和“合同解除权”两项不安抗辩权利。正因为有了这两种权利，使得不安抗辩权在性质上并非与同时履行抗辩权、后履行抗辩权一样，仅属于延缓的抗辩权，它同时还具有消灭的抗辩权属性。

权利人行使此项抗辩权的法律效力并非仅限于可以中止履行，而是可能发生二次法律效力(产生二次法律后果)：一是中止履行，即权利人可以依法中止履行自己的债务并通知对方，促使其及时提供适当的担保。若对方在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保的，权利人应及时恢复履行；二是解除合同，即权利人依法中止履行后，若对方在合理期限内未恢复履行债务能力且未提供适当担保的，则权利人可以单方解除合同，消灭合同的履行效力并免除自己的给付义务。

也有学者认为行使不安抗辩权之后(中止履行后)，能否解除合同以及追究对方违约责任，不是不安抗辩权可以解决的问题，我国合同法第69条规定的解除合同的权利乃是参考英美法法系默示违约制度而来，不是不安抗辩权所包含的内容。因而不安抗辩权并不具有消灭的属性。

笔者认为从抗辩权的定义来看，抗辩权是指对抗请求权或否认对方的权利主张的一种权利，是一种对抗权，并不包含解除权。合同履行中的抗辩权属于实体抗辩权，其目的在于对抗合同相对方要求履行合同义务的请求权，以达到拒绝履行的目的。

不安抗辫权作为其中的一种也必然具有这种性质，即它是为了对抗一方当事人要求履行债务的请求权而产生的，目的在于中止履行债务并且免除因为迟延履行债务而需要担负的责任。对于在权利人中止履行后，对方在合理期限内未恢复履约能力，也未提供适当担保而产生解除权，按照上文对抗辩权定义和性质的分析，并不属于抗辩权的范畴，因而它不是不安抗辩权的应有之意，只是立法者出于避免不安抗辩方因长期等待对方提供担保或恢复履约能力未果而遭受损失的考虑，而在合同法第69条中作出的规定。

从严格意义上讲，不安抗辩权仅指合同法第68条，而69条规定的解除合同的权利乃是借鉴了英美法系的默示违约规则的类似规定，属于预期违约制度的范畴。 2 不安抗辩权适用条件的探讨虽然我国《合同法》在制定不安抗辩权适用条件时，采取了法国民法的列举法与德国民法概括法的结合，一方面吸收了大陆法系合理的因素。

另一方面又突破了大陆法系的规定，创立具有适用我国特色的不安抗辩权制度。但经分析可以发现其中存在的问题：

(1)“确切”的证据如何把握，先履行方承担的举证责任过重。按照《合同法》第六十八条的规定要求，不安抗辩权的行使。

以对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的确切证据为前据。因此，认定对方“有丧失或者可能丧失履行债务的能力”和判定先履行一方掌握的“证据是否确切”，就成为衡量不安抗辩权能否行使、以及行使是否得当的关键问题。

如果先履行一方没有掌握对方丧失或者可能丧失履行债务能力的确切证据，而擅自行使不安抗辩权，则构成合同违约，应当承担相应的违约责任。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的。

我国合同法的要求相对严格，按第68条的规定需要达到“确切”的程度，这与英美法的默示预期违约规则和大陆法的不安抗辩权允许有较低限度的主观判断不同。证据的确切问题在实践中很难定位的。

债务人的经营状况是否严重恶化商业信誉是否丧失，是否存在转移财产抽逃资金以逃避债务的行为，债权人一般很难全面确切了解，特别是后履行方如要转移财产、抽逃资金以逃避债务，事先都是有预谋的，往往带有很大的隐蔽性，这本身就给先履行方取证设置了障碍，就算是通过银行转帐方式抽逃资金，银行出于对客户保密的宗旨，先履行方要想从银行获得这一证据，也非常困难。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但实质上几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这就有违设立不安抗辩权的初衷。

笔者认为，我国应当采用以司法解释限定证据来源的渠道。确立以先履行一方为本位认定的标准，而不宜采用以法院为本位的判断标准。

对对方是否已经丧失商业信誉的判断，可否考虑量化为一个较易操作的条款，例如规定后履行二方在国家或者行业主管机关公布的权威调查或者检验报告中，有两次以上出现产品质量、产品价格、售后服务、经营状况、履约信用危机等问题，或者拒不执行司法机关生效判决并且造成不良社会影响等情形来认定。这是个见仁见智的问题，先履行一方怎样把握这个尺度才能使自己不至于因认识上的不准确而遭受证据“不确切”的后果，需要法律应当予以完善的问题。

(2)对方丧失或者可能丧失履行债务能力的程度的判断标准。我国《合同法》第六十八条规定的对方丧失或者可能丧失履行债务能力的程度，是指四种情形。

第一，经营状况严重恶化。这里需要解决的是，经营状况在什么程度上的恶化谓之“严重恶化”?“经营状况严重恶化”既是一个不易操作的条款，又是一个难以判断的条款。

在用时应当注意这一恶化不是一般意义上的恶，不是在原有经营状况基础上的任何形式的下降，而必须是足以影响后履行一方生死存亡、支付能力完全丧失或者永久丧失的重大事件，如破产、倒闭等等。我认为，经营状况严重恶化应该指后履行方因为经营状况的急剧恶化而导致财产显形减少，并足以影响后履行方生死存亡，支付能力完全丧失或者永久丧失的情形，该情形应包括以下几种：

(1)后履行方由于经营管理不善，发生严重亏损，不能清偿到期债务，达到了破产的界限；

(2)商品或者产品严重积压、流动资金十分困难而难以履行债务；

(3)因不可抗力遭受重大的财产损失，而无力履行等，这几种情形完全可以作为判断后履行方是否丧失履行债务能力的标准。第二，转移财产、抽逃资金以逃避债。

后履行一方如果以逃避债务为目的，采用转移财产、抽逃资金的方式造成自己履行不能的，属于主观不履行而非客观履行不能。虽然不能履行是一种假象，但是由于对方转移财产或抽逃资金以后，先履行一方要查明其隐匿的财产和资金藏于何处是十分困难的，如果举证不力必然会给先行一方带来重大损失。

因此，笔者认为，《合同》还应给行使不安抗辩权的一方更加宽松的条件，便于其自我保护。第三，丧失商业信誉。

关于商业信誉及其丧失的判断标准问题。商业信誉是社会公众对生产经营者的评价，包括对其所生产的产品的特色、品质、价格、售后服务、所提供的服务以及他们的履约信用等多方面的积极评价。

商业信誉是商家的“生命”。也是其经济能力的具体表现，是履行能力的具体体现。

如果后履行方丧失了商业信誉，其履约能力必然受到影响，有时尽管其财产不一定减少，但可能或者肯定会出现有钱也不给的情况。因此，依《合同法》第68条的规定，先履行方为了保护自身的合法权益就可以行使不安抗辩权。

如何衡量后履行方丧失了商业信誉呢?商业信誉丧失与否，完全属于一种主观判断的问题，不同的人，由于主观认识的差异，理解能力的不同，对商业信誉丧失与否的理解也会存在差异，这是正常的现象。但作为法律规范在适用时需有一个统一的标准，笔者认为，后履行方是否丧失商业信誉，应结合客观存在的事实进行主观推理、判断。

即应建立在大量的事实基础上，这符合以事实为依据的原则。在司法实践中，诸如后履行方在国家或者行业主管机关公布的权威调查或者检验报告中，有两项以上出现产品质量、产品价格、售后服务、经营状况、履约信用危机等问题，或者对多项债务久拖不付等，就可以认定后履行方丧失了商业信誉。

当然，应允许双方当事人在订立合同时事先约定丧失商业信誉的情形，一旦约定的情形出现后，先履行方即可行使不安抗辩权。第四，有丧失或者可能丧失履行债务的其他情形。

这主要是指缔约后对方财产明显减少并有难为对待给付的危险等情形。当然。