清末商人的法视角透视(1)论文

[摘要] 清末是中国历史的一个巨变时代，传统商人的法律地位由此发生了巨大变化，他们的权利得到法律的肯定和保护，形成了共同的法律意识并进行了法律实践，他们的这些活动为中国近代法制的发展做出了一定贡献。 [关键词] 清末 商人 法律视角 清末是中国历史上“数千年未有之变局”的时代，这一论断无论对中国面临的国际环境抑或是对中国自身机体来讲，都是恳切而卓识的。

在这样一个巨变动荡的时代，传统的“居于四民之末”的商人逐渐摆脱贱民身份，成为了社会巨变过程中一股强势的改造和建设力量，体现了独特的价值，发挥了积极的作用，故本文试图从法律视角对这样一个团体进行解读。

一、清末商人所处的时代背景 商人在传统社会中长期受到压抑及限制是中国传统法律文化的一个显著特征，即使明清时期小农经济逐渐解体，初现商业繁荣景象时，主流思想仍不离“阜民之道，端在重本。国家要务，莫如贵粟重农”。

历代王朝无一例外地遵循着重农抑商观，但因为低水平却必要的简单商业既有存在的需要而且又能现实地为政权服务，一定程度上繁荣社会与市场，所以传统商业及商人始终或快或慢地按部就班地发展着。 真正使得传统商业及商人的地位及作用发生巨变的是清末的变革。

随半殖民半封建化程度的加深和日益巨额的赔款以及越来越入不敷出的财政开支，清王朝债台高举，不堪重负，已经濒临崩溃。面对西方列强的威胁，面对空前的亡国灭种的压力，“问诸官而官亦无款之筹，问诸民而民更无力之可顾，除息借洋款外，其能凑集巨资，承办一切者，惟赖以商”成了改变这种朝不保夕的困境的清王朝惟一的出路。

视工商为末务，致使“国计民生，日益贫弱，未始不因乎此。亟应变通尽利，加意讲求”这道上谕体现了清王朝被迫一定程度地摒弃了重本抑末的传统思想。

与此同时社会上也兴起了一股经商热潮：“视读书甚轻，视商务甚重。才华秀美之子弟，率皆出门为商，而读书者寥寥无几。

甚且有既游庠序，竟弃儒就商者……当此之时，为商者十八，九，读书者十一二”是当时流行的看法，而近代工业化的开展，致使商人数量遽增，商人团体逐渐形成并拥有一定社会话语权；另外甲午战争的惨败，以及八国联军攻占北京，更在社会上激发了一股“设厂自救”、“实力救国”的工业化热潮。坊间要求提高商人地位、发展商业的呼声日益强烈。

基于此，清政府于1902年向各地委派大臣专办商务，随后于1903年设立商部并颁行一系列振兴商务、奖励实业的章程法令：制定《商律》，以法律形式确认自由经商，保护集资创办各种公司；颁布《商标注册试办章程》、《公司注册试办章程》、《破产律》、《华商出洋赛会章程》、《试办银行章程》等规范商人的商行为；于190

3、190

6、1907年颁布《奖励公司章程》、《奖给商勋章程》、《爵赏章程及奖牌章程》鼓励商业活动等等。 上述振兴商务的政策和措施使得中国商人的扩展更加迅。

清王朝的最后十年间，中国商人有了长足的发展，私营企业不断地成长，各埠（如上海）商人日益活跃，不仅表现在设厂数量和投资金额的增加，而且表现在投资范围也更为广泛和多元。除传统缫丝、棉纺织、火柴等行业有较大增幅外，其他涉及国计民生的轻重工业等行业也逐渐出现商人投资。

正是在这种急速的发展中，清末商人的共同意识逐渐形成、发展并且在发挥了巨大的社会影响力。

二、清末商人的法律地位 清末商人在清王朝有意识的提携下迅速壮大起来，其获得的地位和发展远远超过了中国历史上的任何一个时代，这可以从清末的相关政策及立法中得到清晰的体现。 首先是经济权利的保障。

经济权利是商人安身立命的根本，对商人经济权利的保障是商人法律地位提升的重要衡量标志。清末对商人经济权利的保障体现如下：首先是对商人财产权利的确认。

1904年接连颁布的《奏定商会简明章程》、《商人通例》、《公司律》肯定了商人财产权利和一定程度的经济自由，进一步放松了政府对经济和商人的控制，规定“凡设立公司赴商部注册者，务须将创办公司之合同、规条、章程等一概呈报商部存案”。以法律形式废除了官方的特许批准和垄断，与国际接轨——仅须登记注册，这是对商人财产权利和经商自由的大解放。

其次是保障和鼓励商人兴办实业。清末商改前，商人在法律上并不享有投资实业的权利保障，因此被迫依附于官办企业或寻求外国势力保护，这一窘境直到清末各类商业法规的相继颁行才告结束，如《公司律》第30条规定：“无论官办、商办、官商合办等各项公司及各局（凡经营商业者皆是）均应一体遵守商部定例办理”。

《公司注册试办章程》规定：“无论现已设立与嗣后设立之公司、局、厂、行号、铺店一经注册即可享一体保护之利益”。上述规定对商人的投资经营活动提供了必要的法律保障，对商人投身兴办实业活动起到了极大的鼓舞。

最后是鼓励商业交流和贸易。随着清政府工商政策的转变，传统法律规定的对商人经济贸易和交流活动由禁止转向鼓励，法律鼓励、保护商人的海外贸易和相关经营活动，甚至颁布专门的规定如《出洋赛会章程》，强调凡有国际博览会，商部应晓示商人劝谕参加，商部应设立事务所向华商提供各种帮助，赴会商品一律准其免税等等，在相当程度上激发了商人的贸易热情。

其次是政治权利的有限肯定。政治权利是社会权利中的核心和关键性权利，因为“……人是社会动物，在政治国家中，人的社会性、主体性的最一般、最本质的表现是参与性，要参与就不能没有政治权利和自由。

如果没有政治权利和自由，人与国家公园里受到保护的动物就没有两样了”。而众所周知，古代中国社会对商人基础性的经济权利都仅停留在有限制地发展这一基础上，更遑论构筑在经济权利之上的更高级的政治权利的赋予了。

然而这一传统却因清末的巨变而过时：清末商人经济地位及权利的肯定和提高，使得清政府不得不相应地肯定、提高商人的政治地位，有限地扩展商人的政治权利。这种有限制的肯定体现在：其一按经济贡献授予政治荣誉。

如1907年农工商部颁发《华商办理农工商实业爵赏章程》规定按资本大小，雇工多寡，及对国家权利的维护和贡献等为标准，确定国家爵赏的差等，分别授予顶戴或赏爵。其二有限的参政议政权。

不论巨商、商董或是一般商人按《接见商会董事章程》的规定，都享有一定的条陈权，如第七条规定“各商家举行商会以后，如有商家条陈何利可兴，何弊可去，若者宜办，若者宜停，均由商会处交与商会筹议禀复，凡禀复各件亦不拘以公牍体制，只须字迹明净，盖用某业商会戳记，送至商会处转行回堂分别办理”。其三赋予结社权。

典型地表现为清末的商会，商会是近代最早建立的影响较大的社团之一，商会的成立得益于清末法律规范对商人政治地位的肯定，清末《商会简明章程》不仅肯定了了商会的合法地位，还对商会的成立、运行、管理予以确定，赋予了商会日常事务很大的自主权，为商人进一步联合争取进一步的权利埋下了伏笔。 最后是权利救济的有限保障。

权利不是写在纸面上的空洞宣言，必然会运用于实际，并在出现或大或小，或多或少的冲突及侵扰，因此清末法律规范中亦有相关内容指针权利救济。首先是赋予商会的纠纷解决权。

商会既然是商人成立的有相当独立性的组织，当然有一定范围内的自主权利，如《商会简明章程》就确认：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断”。其次是设立专门的机构处理商务事宜。

古代中国社会不存在独立的商事纠纷解决机关，商事纠纷同一般案件等同由地方官府受理。自清末振兴商务的政策和法律制定及颁布以来，商事问题地位日渐擢升，商部的设立（1906年改称农工商部）本身就体现了对商人权利的保护，商部（后称农工商部）是清末处理商事纠纷的主要机构，专门针对商人权利的救济。

三、清末商人的法律意识及实践 清末政策与法律对商人地位的肯定、经济政治权利的保护和救济，以及对其有限自治权的确认使得“一批现代或半现代的实业家、商人、金融家和大工业家，他们被物质利益、共同的政治要求、集体命运感、共同的理想和与众不同的日常习惯等联系在一起”，形成了一个有着广泛共同利益诉求的社会力量，参与到清末法制变革中，在相同的法律意识指导下，通过多种途径为其权利的巩固和扩大而斗争，间接地加快了中国法制的近代化历程。 在法律的框架内开展活动，是清末商人的普遍的意识和要求。

具体来讲，他们希望通过保护其权利的大量立法的颁布、立法过程的参与、权利的司法救济等一整套体系来实现其经济权利诉求；此外，他们的法律意识和实践也走向了更深层次的政治领域，寄望与通过经济权利的发展和斗争为其政治领域内的大展拳脚提供平台。 清末商人深刻意识到了法律对商业的保护作用，深感因法律的失位而导致其权利的缺失，因此迫切要求制订相应的法律法规，保护商业发展，他们认为中国工商经营者与外商相比最缺乏的是法律的保护，商业上的“无法之害，视他社会尤烈”。

因此，他们积极推动各项商事立法，并在相关法律还无法确保其利益的时候积极自我保护——主要通过商会等组织调处商业纷争，可以说清末商事立法的持续进行与商人的不断推动有着密切的联系。在此基础上，他们还主动进行商事行为与习惯的调查，为立法提供依据，自动参与到商事立法中。

由于深感商业法规的制订必须充分考虑本土商业习惯及特点，只有在广泛调查商业习俗基础上制定的符合国情的商事法律才能真正通行于社会实践，因此各地商会利用自身优势，积极开展商业习惯调查，为制定商事法律提供可行依据，通过这一活动，他们得以陈商情利弊，促成商事法律的尽快定立，有着非常明确的法律目的。在上述调查过程中，商人们变被动为主动，自己组织起来，试图按他们的意愿制定商事法律规范。

如1907年上海总商会致函全国各商会，邀请地方商会推举代表于上海参加第一次商法草案讨论会，共同商讨制订经济法规的具体办法，这一号召迅速得到各地商会的积极支持，该会议顺利举行并专门讨论和拟订商法草案。在商人们看来，商事法律理当经过商人的公认，代表工商业者利益的商会应享有法律制订权，他们反对立法过程政府“一把抓”的传统，认为仅靠聘请少数中外专家参与法律制订，照搬日本和西方商事法规，明显缺乏科学性和可操作性，不仅不利于本土商事的发展，而且会起到相反作用。

因此，他们还为保护自己权益的法律规定而积极斗争：如《破产律》草案第四十条被认为法律明显地对官款经商实行特别保护，有悖于经商主体间相互平等的精神，阻碍商业发展；因此上海商业巨头及团体自发请愿，抵制《破产律》的颁行，坚持对《破产律》进行修改，而在广大工商业者的强烈要求下，商部亦被迫上书暂缓《破产律》第四十条的实行。 由于社会危机的紧迫和商人经济地位提高后视野的扩展，使得商人的时代使命感油然而生，因此，在争取经济权利的法律保护过程中，他们逐步意识到彻底改变其社会状态的不仅在于法律的肯定和保护，还必须获得政治上的话语权，因此，他们的诉求超越了传统的“在商言商”，拓延到了政治领域——宪政。

这种表现首先是地方自治的积极参与。“地方自治”一词是舶来品，作为一种政治思潮始于维新时期。

20世纪初，在救亡图存的大背景下，地方自治获得广泛认同。正如时人所论“民权之有无，不徒在议院参政，而尤在地方自治，地方自治之力强，则其民权必盛，否则必衰。

”1909年清政府颁行《城镇乡地方自治章程》使得商人参与的地方自治活动在沿海等地初见成效。“扩张权力”的政治意图在商人“振兴市面”的意涵中已然体现。

商人参与地方自治的根本目标是突破商务的狭窄范围，营造属于他们的“理想国”。尽管商会等仍强调不干预政治，但事实是他们通过自治这类形式参与了现实政治，其政治观念和意识，超越了商会章程的纸面规定，踏进了晚清政治实践里。

其次是积极参政表达其思想和意愿，并付诸实践。“……况值此经济世界，振兴实业，发展国民经济，为我国惟一要务。

而负此振兴实业之责者，即在此纳税多额人中，其关系于我国前途。……鄙人深望当选诸公，将来入资政院时，发挥经济政策，研究富国本原，使我国经济界上大相发展，得于列国从事于商战之中，占有优胜之地位。

此不但为鄙人及我省同人所窃幸，亦我全国民之大兴也”。正是商人参政议政姿态的绝佳写照。

另一种政治参与的方式即用罢市、请愿等举动对待无法达成一致的问题，也就是说他们不仅听命于官方，而且还加入了对自身和地方利益的考虑，比如在政府的税收中，极力维护自己的利益；当政府财提出增加新税时，企业主们便有组织地反对，其日益增长起来的独立势头及其在保护自己地方经济利益中所起到的重要作用，开始呈现出一种向地方官员挑战的情形。 最后是积极参与预备立宪。

在自治基础上实行君主立宪是清末商人的最高政治理想。当然，他们对宪政的期望是主要出于其经济和政治利益的考虑，一方面他们迫切希望通过立宪改革设立议院，参与政事，以保护和扩大商权，但另一方面激进的改革显然不适合这些从旧社会传统走出来的巨商大贾，因此渐进的立宪这方式更能得到他们的青睐：其一他们成立以商人为主体的多种宪政研讨组织，积极介入地方事务，参与地方的事务管理并推动宪政研究和宣传；其二他们要么凭个人身份，要么以商会为依托积极上书谏言，劝说并寄望封疆大吏或内阁重臣能够对立宪运动理解和支持；其三当清政府决定仿行立宪后，资政院、咨议局设立中，各商人多以咨议局为其权力基础和制度工具，进一步凝聚和推动宪政的力量，限制政府权力，并且以咨议局为平台，大量立法，纠举不法官吏，办理各项新政宪政等，争取预算和税收等同其紧密相关的权利。

他们关注实际，在宪政运动的每一环节、步骤之中都注入了他们的热情、追求和参与。

四、对清末商人的评价 清末巨变让发展经济、增强国力、抵御外患的意识激增，并使得走上历史舞台的清末商人将爱国热情转移到经济发展上并落实于具体实践中，商人社会团体组织的兴起、商事法制法规保障体系的初步形成，以及国家对商人、企业控制的弱化，都留下了他们浓烈的色彩。 一方面，尽管清末商人在当时已有了相当发展，但相较于旧的社会力量来讲还是稍显薄弱，所以尽管他们渴望权利，憧憬立宪，一旦遭遇困难和挫折却往往出现动摇，不够坚定。

另外，他们对权利的要求如法律权利、政治权利，如宪政的诉求，还局限于少数精英，由于对政治与经济相互作用关系认识的缺乏，使得更高级别的法律权利——宪政权利，无法在整个群体中产生广泛共鸣，更不可能在民间形成广泛的社会共识，因此商人的法律活动参与有一定的保守性、妥协性。 另一方面，清末商人的崛起，以及在国民经济中的作用毕竟强化了他们的地位，促使清政府管理的重视和正规化，以前独断专行、强制命令的方式渐少。

体现在法律上即确认和保护其既得地位和经济权利，在政治领域赋予其表达自由权、参政议政权，确认商会的自治权并肯定其对商事纠纷的解决权，这些权利同时又成为他们同清政府索取更多权利的武器，进一步推动相关法律制定的加速、权利的扩大、司法的救济，以及对更深入的政治权利的延展，因此他们的仍然顺应了历史的潮流，相当程度上推动了中国法制的进程，具有重要的历史作用。 参考文献： 张晋藩:清朝法制史[M].中华书局，1998.272～277 徐义生:中国近代外债史资料[M].中华书局，1962. 923 朱寿朋:光绪朝东华录（第5册）[M].中华书局，1958.5013 刘大鹏:退想斋日记[M].山西人民出版社，1990.17 公司律第2条[M].大清法规大全（第六册），3022 大清光绪新法令第十类[M].实业 商部奏定公司注册试办章程[J].东方杂志，

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