论商法的传统与理性基础(1)论文

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翻新时间：2013-12-18

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论商法的传统与理性基础(1)论文

论文摘要：民法与商法构成了传统私法的整体，但是，民法与商法的分立或者合一争论此起彼伏。我们不仅要问：民商分立是一个理性的选择，还是一个自然的历史过程？是科学的分类还是历史分类？即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家，也只是“雷声大而雨点小”，象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家，民法与商法的合一也没有完成。

理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素，更不是决定性因素，而历史与传统才是商法产生的基础，也是其存在的基础，也是民商分立的真正支持，也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。关键字：商法，形式理性，历史传统

一、问题的提出在我们今天建设法制社会的进程中，私法体系的构建是其重要的组成部分，而民法与商法则构成了私法的基本架构。那么，民法与商法究竟是什么关系？在民法典之外是否需要制定商法典？对此，有两种截然相反的观点：即肯定说与否定说，前者为民商分立，而后者为民商合一。

对于这一问题，我国学理上争论激烈，并均持之有故。我们不仅要问：民商分立是一个理性的选择，还是一个自然的历史过程？是科学的分类还是历史分类？如果真的象许多学者认为的那样——商人阶层以后，并没有合乎逻辑地消失而自然地民商合一，而是在民法典之外独立为法典？即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家，也只是“雷声大而雨点小”，象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家，民法与商法的合一也没有完成。

为什么每一民法学者在编写民法教科书时，内容几乎是一致的，而编写商法教科书则有这么大的差异？这种取舍是有根据的，还是任意的？由此可见，理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素，更不是决定的因素，而历史与传统才是商法产生的基础，也是其存在的基础，也是民商分立的真正支持，也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。本文拟从商法产生、发展与存在的历史性因素及形成过程中的形式理性因素来考察民商分立的真正原因。

二、商法典产生的历史基础

（一）商人阶层是商法典产生的基础从一般意义上说，商法是指规制商事主体及商事行为的法律规范的总称。从商法的内容看，商人与商行为是商法典中的两个最基本的部分。

有的国家在制定商法典时，是从商人入手的，例如，《德国商法典》中制定者以“商人”为出发点。德国学者在解释这一出发点的时候，认为，《德国商法典》的制定者持有一种十分陈旧的观点，即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团，而每一集团都有其专门的法律。

《德国商法典》第一编就是关于商人身份的规定。有的国家则是以“商行为”作为出发点的，如法国1807年商法典。

①有的则与以商人与商行为作为共同出发点的，例如，日本商法典。但是，不管哪国的商法典，实际上是包括商事主体及商事行为两部分内容的，德国商法典与法国商法典莫不如此。

可以说，商人阶层是商法典产生的基础。中世纪的商法是以调整商人阶层为对象的，故商人这一阶层的出现是商法产生的基础。

美国学者伯尔曼认为，商人阶层的出现是新商法发展的一个必要前提，许多商事交易规则离开对商人集团的依赖是不可能出现的。伯尔曼以列举性的实例指出：近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期，那么，至少也有许多是形成于这个时期。

某些为当时所有的法律体系所共有、并适合于商人共同体特定需要的基本法律原则，蕴涵于某些要素之中。这些原则包括诚信原则和共同人格原则，前者尤其表现在各种新的信用手段，后者则特别表现在创立了各种新型的商业联合体（如有限合伙）。

以票据为例，无论是可流通信用的票据的概念还是做法，对于古罗马法或者日尔曼法来说均是无知的。它由11世纪晚期和12世纪的西方商人创立，而这当然是对那时出现的发达商品商场的一种反映。

然而，要作出这种反映，必须有一种信用本身的储备，因为假如没有信用，或者说假如不信任组成市场的人的共同体的将来，那么就既不会有信用票据，也不会有体现于其可流通性中的那种特别信用了。假如对于所有债权人和债务人所属的社会共同体的完整性和持久性没有一种高度民主的信奉、信任或者信赖，那么把债务人将来的义务从一个债权人转移到另一个债权人的制度就无法产生和维持了。

的确，只有这种对商人共同体的将来的信奉，才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量。②也就是说，在非即时清结的交易中，一人先支付价款，而另一方则晚些日子交货，这样的交易如果没有对商人共同体的信赖，是难以成立的。

另外，破产制度的产生也与商人团体有密切关系。因商业性风险较大，故对于信用体系的保障手段的破产法就必不可少。

早期的各国破产法均仅仅适用于商人，称为“商人破产主义”。中外法学家一致认为，近代商法起源或者完成于中世纪。

伯尔曼指出：正如封建庄园法的性质一样，11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法（即商人法）的基本概念和制度才得以形成。

正是在这个时候，西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系的特征。与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉地看作是一种完整的法律体系商法的组成部分。

许多不同的商事法律制度，如票据、有担保的债权和联营，在那时得以创立，它们同那时重加塑造的许多古老的法律制度一道，被认为构成了一种独特、连贯的体系。更为重要的是，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。

③在此之前，也有许多商事交易规则，但均未达到被作为体系化对待的程度。作为历史的考察，11世纪的商法必然孕育于之前的社会中。

为什么之前的社会也有商人却没有形成体系化的商法呢？ 11世纪前的商人的社会地位决定了商事规则的地位。泰格和利维两位学者描述了当时商人的地位：约在公元1000年左右，商人在西欧初次出现时，被称为“泥腿子”，因为他们带着货物徒步或者骑马四处奔波，从这个城镇到那个城镇，从这个集市到那个集市，一路售卖货物。

在封建领主的大厅里，商人乃是被嘲笑、愚弄、甚至是憎恨的对象。利润，即商人买进卖出的差价，在那时的社会被认为是不名誉的，那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功，敬重的是靠辛苦和勤劳生活的人。

获得利润被视为高利贷的一种形式，人们因此认为，商人的灵魂是要进地狱的。商人为了保护自己及货物免遭贵族恣意蹂躏和掠夺，感觉到必须保护经商的条件。

如果要从事有秩序而又经常性的贸易，就必须有一种制度，即可保障人身安全，又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。④正是在

1、12世纪商人作为一个阶层出现，才为商法的产生奠定了基础。

（二）商人在封建与宗教的秩序中寻求地位是商法产生的内在动力商人所渴望的那种从事有秩序而又经常性的贸易的安全保障的理想与现实生活相差太远，因为中世纪的欧洲实际上仍然处于封建法与寺院法的支配与控制之下，商人在商事活动中遇到的法律障碍很大：第一，封建势力下的法律，不仅不认可交付行为无因性原则，而且允许连带债务可以分别偿还，甚至允许卖主可以低于市价过半为由而撤消其买卖行为。第二，寺院法的一些规定也不利于商人。

这些规定不仅严禁放贷收息，而且不准借本经营。商业投机和各种转手营利活动都是违法行为，受到明文禁止。

甚至连诸多非生产性中介商活动，正常的债权让与及交易也被认为是违法的。对于这些规定，商人当然难于忍受和接受。

⑤ 所以，商人是社会与法律的弃儿，商人就谋求与这种制度的妥协，而从中牟利。随着商人团体的壮大，这一阶层中具有法律意识的人就谋求在封建体制之内，寻求其正当地位。

他们利用各种手段，从教会和世俗两方面的王公权贵手中得到种种让步，以便建立自由贸易地带。在这一过程中，商人为自身订立了一些法律规则，为自身利益服务，处理他们之间的纠纷。

在欧洲的许多地方，商人以自身特有的手段在宗教与世俗权力之间寻求发展空间。泰格和利维两位学者描述道：在欧洲许多地方，国王与商人结盟，商人支持国王的立法和司法权力，以期获得统一规定有利于在广大地域从事贸易的法律。

商人要获得利益，便报以纳税，并在很多情况下给予国王巨额贷款，以供其对外推行军事政策。教会也清楚地认识到，商人所经营的自由贸易乃是影响社会稳定的强烈腐蚀剂。

如果说，古代教义曾经教导人们说：经商就是罪恶，那么现实政治则教导人们：贸易正威胁着封建制度。但是，教会对于由于贸易而积累起来的巨大财富不能熟识无睹，只有染指其中，教会统治者就能盖教堂和大学、过他们已经惯了的生活。

虽然商人有时会使教会感到难以忍受，但在另一些场合，教会便力图将商业纳入到它那个神学、道德与法律无所不包的体系中。⑥如果说，在历史上有一事件最大限度地巩固了商人的地位和促进了商法的发展的话，那就是“十字军东征”。

“十字军东征”是为了夺取商路和传播市民意识形态，促进欧洲的商法复兴。用泰格与利维的话来说，“十字军东征”所代表的乃是与军事胜利无关的经济机会。

然而，这种以东方贸易增长为代表的机会，若无法律和制度的体制保障，就难以利用。必须有法律与体制才可容许共同集资投入大规模海上和陆上事业，保证已筹集必要资本的商人能够受到保护，并为如何将来自东方的货物交换成来自西方的货物作出规定。

具体说来，“十字军东征”具有三大成果：

（1）意大利各城邦的大商人开始进行斗争，为了争取掌握政府权力，或者争取受保护，以便容许他们从事贸易。这种权力乃是用于认可诸如热那亚“海会”之类的经商方法，以求能够利用增加了的东方贸易所提供的金融机会。

（3）罗马法有关契约和所有权的各项原则得到再现，为扩大贸易关系提供了一个法律保护构架。⑦

（三）商事规则难以为民法所包容是商法生存至今的重要原因商事规则虽然有自己形成的特殊历史背景和独特性，但是，如果这些规则和特殊性能够与民法找到统一的基础并能够为民法所包容，那么，商法典的独立性就真的值得怀疑，商法典也就会合乎逻辑地消亡。但情况却恰恰相反，商事规则不能为民法所包容。

就象美国学者伯尔曼所指出的，古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配而是由包括市民法在内的习惯法所支配。市民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。

的确，正是这种市民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业将交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。罗马帝国商业习惯法的一些规则和罗马帝国市民法的一些规则独立于优士丁尼的法律文本之外，但它们从5-11世纪一直存留于西方⑧艾伦·沃森认为，民法典有许多疏漏，在这些疏漏中，一个最令人吃惊的疏漏是对商法的忽视。

从理论上说，把商法并入民法典应该是特别容易。但是，法国却在1807年有了自己的商法典。

民法典里没有商法的简单原因是商法没有当成“民法”来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼《法学阶梯》中没有它，从而法国民法理论里也就没有它。

这一原因同样能够解释《奥地利法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。⑨ 由于商事规则不能为民法所包容，而商事规则无论从国家的经济发展，还是对已经登上历史舞台的商人阶级的利益来说，都必不可少。

同时，由于商事习惯规则极不统一，造成了商业贸易的困难。就象伏尔泰对法国的描写一样：“此事在这个村庄是正确的，而在另一个村庄却变为错误的，难道这不是一桩荒唐可笑而又令人畏惧的事情吗？同胞们不是在同一法律下生活，这是多么奇特的野蛮状态！在这个王国里，每当你从一个驿站到另一个驿站就出现这种情况。

在每次换乘马匹的时候，适用的法律也就变了。” 法律统一的实际需要和民法不能包容，制定独立的商法典也就顺理成章了。

但是，我们应当清楚，仅仅有传统和需要，如果没有体现形式理性的法典化传统，那么商法规则也许会走向另一种形式，即不是以法典化的商法典为表现，而是以单独法规体现。因此，形式理性是商法典得以形成并与民法分立的重要原因之一。

下面我们就来分析大陆法系的形式理性对商法典形成的影响。

三、形式理性对商法典形成的影响

（一）什么是法律的形式理性？法的形式理性主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化。形式理性的法律思想代表了高度民主逻辑的普遍性思维，是一种体现“制度化”的思维模式。

这种制度化的思维模式在立法上试图制定逻辑清晰、前后一致、可以适用于任何实际情况的完美体系。D？M特鲁伯克把形式理性解释为：法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或者原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。

用德国学者马克思？韦伯的话来说，只有采用逻辑解释的抽象方法才有可能完成特别的制度化任务，即通过逻辑手段来进行汇集和理性化，使得具有法律效力的一些规则成为内在一致的抽象法律命题。这种形式理性的法律可以归结为以下五个特征：

（1）任何具体的法律都是抽象的法律命题对具体的“事实情事”的适用；在每个案件中都能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；

（3）法律必须是“完美无缺”的体系，或者假设如此；

（4）不能从法律上构造的问题就没有法律意义，即法律只处理法律规定的事实；

（5）人们的每一种社会行为都是对法律的“适用”、“执行”、或者是“侵权”。法律的形式性是法律形式理性的一个重要特征，这种形式性在法律中主要体现在两个方面：首先，法律应以有形的、可以感觉到的、具有外在性的方式表现出来；其次，组成法律的是一些可能远离具体事物和行为的高度抽象的法律概念和命题，法律的适用有赖于对抽象法律概念和规则的逻辑分析以及从规则到具体判决的形式逻辑推理。

这样由法律程序保障和形式主义适用要求的形式性终于得以贯彻于立法与司法的始终，法律的确定性也就得到了最大限度的保障。形式理性的法律只有在与实体理性的法律相对的关系中才能得到更好的理解。

实体理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分，在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价，因此法律缺少独立性、确定性。这种法律总的说来是“实体性”的。

而形式理性的法律则相反，它坚持法律的相对独立性，在法律规范与实体性的道德、政治原则的关系方面倾向于排除实体性要素的干扰。形式理性的法律在适用上，要求法官必须严格执行“形式法”，至于正义、公平之类的因素是立法者而不是法官考虑的因素。

法官只能依据形式理性的法律规范，依照“三段论”的司法模式得出确定的判决。

（二）形式理性的合理性形式理性的哲学基础是对人类认识能力和理性的高度信赖，相信人能够通过自己的认识能力和理性创造一个相对独立于现实世界的抽象制度王国。在这个王国里，抽象制度中的“事实”能够与现实世界中的事实对应，能够解决现实世界中的所有问题。

19世纪各国大陆法系民法与商法法典化的时代，正好反映了这种理性主义之上的思潮。但是，人类的理性毕竟有限，以法典化解决一切的理性也只能是一种完美的理性，在现实世界中无法完全实现。

所以，法律的形式理性受到了各种各样的批评，霍姆斯之“法律的生命从来就不是逻辑而是经验”著名论断，可以看成是对法律形式理性的最经典怀疑。美国学者庞德也认为，人们过去认为可以发现一个确定的、永恒的原则体系。

从这个体系出发，通过纯粹的逻辑运算，一个包罗万象甚至连每个细节都完美无缺的法律体系可以推导出来。立法者的任务就是用法典的形式推广这个推论。

他们还认为可以通过理性而一劳永逸地发现这些原则，因为这些原则只不过是抽象的人生的表现而已，也是抽象的个人行为内在的理性原则。可是，这种法理学方法已经是昔日黄花了。

我们说，这种批评不可谓没有道理，问题是：法律的形式理性真的就如此糟糕？一个典型的事例是：日本在制定新法典的时候，德国法在同美国法的竞争中取得了决定性的胜利，这也说明了形式理性法的合理性和生命力。形式理性的法律的最合理之处，在于它的确定性和可预测性。

这也许就是它的生命力的源泉。所以，英美许多人虽然激烈批评大陆法系的形式理性主义，但却从来没有否定过形式理性法律体系，甚至有人主张在美国实行成为法，并也确实有过实验。

而大陆法系国家也从来没有放弃过形式理性法。我国正在制定的民法典也是这种形式理性的实践者。

（三）形式理性在商法典形成中的作用前面已经说过，如果仅仅有商事规则不能为民法所包容和商事规则的统一的需要，并不一定必然导致商法的法典化，它完全可以选择其他形式的存在。但是，大陆法系体现形式理性的法典化传统及法典化的方法，是导致这种局面的一个重要的或者说是根本性的因素。

也就是说，大陆法系因受罗马法形式理性的影响形成了法典化传统，因法典化的传统，使得人们想把不能为民法典所包容的商事规则按照法典编篡的方式使之法典化，于是就有了民法典与商法典的并立。但是，这种形式理性与历史、需要之间的关系却极大地影响了商法典的质量，因为没有象《民法大全》那样的先例与模式被民法典所效仿的幸运，故大陆法系商法典的影响就远远不如民法典，而体系化的程度也难望民法典之项背，所以，大陆法系有时又被称为民法法系，足以看出民法典在大陆法系中的地位与影响。

由于商法典的这种情况，也就难怪人们要对商法典的存在提出质疑，甚至要将之并入民法典而主张民商合一。关于此点，我们将在下面详细分析。

四、形式理性与商事习惯结合下的商法典许多学者认为，西方传统民商分立体制的形成并非处于理性的认识与选择，而是由于历史传统的既成事实。的确，民法与商法的分立的历史因素要超过科学的因素，就如德国学者托伦所言：民法与商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。

传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。但如何理解“传统因素”？我们认为，“传统因素”主要有两个：一是西方历史上形成的商人规则；二是受罗马法形式理性影响而形成的法典化的传统。

艾伦·沃森认为，形式理性起源于《民法大全》。他说，民法制度的形式理性，可以从《民法大全》的历史资料中得到灵活的解释。

在这种解释中，社会因素就毫无立足之地了。也许，正是法律形式理性的源头，使商法典产生了后遗症。

因为商法，正如它在民法国家里为人所理解的那样，没有出现在优士丁尼的《法学阶梯》里，大部分与罗马法没有历史渊源。从前的注释法学家对《法学阶梯》所作的注释，由于他们的本性疏漏了商法，而属地法学阶梯的形式和内容都遵循优士丁尼《法学阶梯》的模式，从而它们也没有探讨过商法。

问题恰恰在此，即人们想遵循形式理性的法典化传统制定商法典，但却没有象民法那样可直接从《民法大全》中汲取营养，所以，商法典无论在外在的形式，还是在内在质量上，均不能与民法典相提并论。就象艾伦·沃森所指出的：在法国民法典之后很快就有了商法典与民事诉讼法典、刑法典与刑事诉讼法典，但是，后来出现的这些法典，不论在措词上还是在质上，都远远不及民法典。

造成这些法典低质量的原因，是这些法典的起草者没有或者很少有模式可以遵循。我们可以这样来评价商法典：大陆法系各国的商法典，在形式理性上远远不如民法典完美，所以，在大陆法系令人赞叹的是其他法典而非商法典。

造成这种结局的原因可以归结为传统与理性的不协调。因为大陆法系系统的形式理性具有巨大魅力，立法者在制定法律时自然受到制约。

而作为大陆法系形式理性的发源地——罗马法中又没有现成的经验和具体模式可供遵循，就如艾伦·沃森对《法国民法典》所作的评价一样：《法国民法典》的基本结构是法学理论传统的产物，它经过了几代法学家的巨大努力。而商法典，无论在措词还是在规范质量上，都远远不及民法典。

从商法典形成的历史因素来看，商事规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游俑”的收容，故其内在联系性远远不如民法。虽然商事立法也遵循一定的脉络，有的以商人为主线，有的以商行为主线，有的兼而有之，但也有一些基本的概念，如商人、商行为、商事权力义务等，但是，商行为、商事主体的概念是如此的不确定，以致于难以抽象出共同的可称为“原则”的东西来。

例如，保险行为、票据行为、破产清算、期货买卖行为、证券买卖行为之间的差异性远远大于共同性，所以，其共同适用的原则难以抽象出来，所以无论是大陆法系的商法典，还是商法教科书，都是把这些部分放在一起，其间的联系性与柔和性令人生疑：这些商行为是否是一个有机的整体？也许正是这个原因，许多学者主张废除商法典而改为民商合一立法体例，但是，法国虽然有一定的动作，但迄今为止仍未落实，德国的情况也大体如此。意大利的民法典据说是民商合一的结晶，但其真正的运行结果需要实践的检验。

在我们国家讨论民商合一或者民商分立，其意义并不是太大。因为我们根本不存在象西方的历史传统，商人在任何时候也没有真正成为一个相对独立的阶层，更没有自己不可动摇的商事规则。

所以，我国从国民党开始就实行民商合一，是极其自然的。而在西方，民商分立却是传统的，而正是这种传统才是民商合一的真正障碍。

注释： ⑴〔德〕罗伯特·霍恩等著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。 ⑵〔美〕伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第427页。

⑶〔美〕伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第40

6、424页。 ⑷〔法〕泰格利维著，纪琨译：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版，第4页。

⑸ 覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第34页。 ⑹〔法〕泰格利维著，纪琨译：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版，第

9、44页。 ⑺ 正是“十字军东征”这样一个历史事件，极大地促进了商业的发展，壮大和巩固了商人阶层的地位。

这样，商人自身的法律便较为堂而皇之地登上舞台，成为与其他法律体系相独立的体系。总之，商人由于地位低下而为封建体制与宗教所不容，在当时的法律制度下找不到保护自身利益利益的规则与法律制度。

于是，一方面，商人与世俗权力及宗教妥协，另一方面制定保护自身利益的规则。而这一规则必然为当时制度与法律所不容。

商人以坚韧的精神与特殊的手段在封建秩序与宗教权力中寻求自身生存与法律制度发展的空间，并以金钱作为力量和武器与封建势力及宗教权力谋求共存。“十字军东征”巩固了商人及商人法的地位。

⑻〔美〕伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第413页。 ⑼〔美〕艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第166页。

⑽ 转引自〔德〕K·茨威格特著，贺卫方等译：《比较法研究》，贵州人民出版社1992年版，第152页。 ⑾ 黄金荣：《法的形式理性论》，《比较法研究》2000年7月第3期，第6页。