论商法的体系化(1)论文

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翻新时间：2022-09-25

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论商法的体系化(1)论文

摘要：商法的独立不仅体现在其独特的价值理念和指导原则中，更需要调整商事交易的一般规则加以支撑。商事规则经历了从商事习惯到商事习惯法，最后到国内法的演变过程，并随着商事实践的丰富而不断发展，最终形成了一般商事规则的体系。

论文关键词：商法；商法规范；商法的体系商法是我们既熟悉又陌生的一个法学领域，说熟悉，是因为我们每天都或多或少、直接或间接地接触到商事法律规范；说陌生，是因为我们未曾真切地触摸到承载着商法特有价值和规范的统一商法典。即使在商法法典化国家中，学者对于商法是否独立，商法究竟为何物等问题也一直争论不休。

翻开商法教科书，涉及商法独立性的标题频频映入眼帘，商法学者们不厌其烦地解释分析、追根溯源，其目的无非是想论证商法在经济活动中发挥着重大作用且具有独立于民法的法体系地位，而在后者，这种言辞早已被放入了历史垃圾堆。我们认为，商法独立不仅体现在其独特的价值理念和指导原则中，如营利性原则、保护交易安全原则、尊重商事自治等，更需要调整商事交易的一般规则加以支撑。

商事规则经历了从商事习惯到商事习惯法，最后到国内法的转变过程，并随着商事实践的丰富而不断发展，最终形成了一般商事规则的体系。

一、商法规范的形成多数法律规则都经历了渐进的形成和发展过程，从零星的实践到地域性或者行业性应用，最后发展成某一特定法律领域的一般规则，这是大多数法律规则形成的基本路径。商法规则自产生伊始，就带有明显的商人自主精神和自治法特点。

随着商业自治组织的积极推广商法，随着国家立法机关逐渐认可商法规范，随着商法领域内日益增多的国际交流，商法得以发扬光大。

（一）商法规范的形成过程作为指导商事行为的基本准则，商法形成与罗马私法的命运息息相关。罗马私法作为简单商品经济社会第一部世界性法律，它对罗马社会及后世的影响深远。

在传统私法领域，民法长期占据着主导地位并具有广泛的适用性，商法规范则始终处于从属地位。在这种观念支配下，除少数商法规则以民法特殊规范或者“除外条款”形式存在之外，大多数商法规范是以商事习惯或惯例形式存在并发挥作用的。

在传统私法中，民法处于核心地位，具有私法属性的商事规范和制度在形式上被一并归入到民法范畴。“在罗马私法当中虽然没有专门的商法范畴，但是很多商法规范还是存在的，只不过这种商法规范是通过民法规范的形式表现出来”。

然而，不同法律规范在形式上的统一或许根本无法取代相互间存在的实质差异，传统民法更关注人格、身份和财产归属，而商事规范则更关注交易的效率、便捷。在此意义上，传统民法规范难以为推进商事活动提供适宜的法律空间，片面强调民法的支配地位，会在客观上束缚商业发展和繁荣。

商人向来是最富冒险与创新精神的社会群体，在国家没有以立法形式确认商法地位的情况下，商人只能以其共同认可的习惯或者惯例来调整相互间的交易关系。在中世纪前，商法规则主要是以民事特别规范以及商事习惯、惯例的样态存在着。

中世纪是商法发展最为迅速的时期。随着地中海贸易的发展，“为买而卖”的商人数量不断增多，逐渐形成独立的商人阶层，也出现了适用范围更为广泛的商事习惯的惯例。

原来主要适用于特定商人间的习惯和惯例，逐渐发展成为行业内商人普遍遵守的行为规范。商人在总结和创设新交易规则的同时，还通过各种商业联盟和商人基尔特等行会组织推行那些长期奉行的商事习惯和惯例。

这些行会组织“在自身发展过程中间形成了自己的自治权和裁断权，有条件运用其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内”，渐趋成熟的商人法庭亦将这些规则用于处理商事纠纷，从而形成具有强制力和约束力的行为规范，商人习惯法由此而生。 16世纪后，资本主义商品经济的发展和国家对经济生活干预的增强，通过法律规范调整社会生活成为范式。

欧陆国家纷纷以制订商法典及其他法律，以成文法形式确认自中世纪以来形成的商人习惯法，出现了商人习惯法向成文法规范的转变。这种转变大致有两种形式：一是制定商法典或商事单行法，统一各种旨在调整商事活动的法律规范；一是将商事规范的主体纳入民法典中，并适当保留相当数量的商事特别法。

无论各国采取何种立法体例，国家编撰或制订商法典、商事特别法及商事单行法的立法活动，毕竟使得传统的商事习惯法获得了合法地位。商法合法地位的最终确立，为商法的进一步发展奠定了坚实的现实基础；更因商事交易的不断发展，立法技术的日趋成熟，商事规范的内容不断丰富，最终形成了商法特有的体系。

（二）商法规范形成的启示任何法律规则的形成都深受经济、政治、文化等方面因素的影响，商法规则也无例外。商事实践通过“自下而上”的方式，最终将商业需求反映到立法层面，这不仅推动了商法发展，更推动了商业的发展。

历史是人类活动的一面镜子，商法发展史同样见证了普通商事规范的发展轨迹和趋势，重温和反思历史常常给我们启迪和灵感。商品经济的规律性产生了对专门调整商事活动的法律规范的特殊需求，这种需求经历了商事习惯、商事习惯法和成文法的表达过程。

实际上，商事规则一般化也得益于商事法院的实践和创造。商事法院是商人们自主建立起来的、实行有别于普通法院审判规则和理念的民间裁判机构，商事法院通过裁判活动赋予商事习惯以法律效力，“中世纪商事法院的历史功绩除了体现在迅速解决贸易纠纷并维护商人自治团体的特殊利益之外，最重要的一点还在于：它使商人习惯法这套规则体系有了自己的适用和实践场所”。

十字军东征促进了海上贸易的发展，为商事规则普及提供了契机，也使商事规则一般化的思想和认识得以传播。因此，商法一般规则是多种因素共同作用而形成的结果，是几代甚至几十代商人们智慧的结晶和经验的总结。

商法从产生伊始就形成了一套独特的规则，这些适应商事实践需要的一般规则，随着商事活动的技术性、复杂性和风险性的提高而不断丰富和成熟。商法是私法中最具有变革性的力量，如果说历史沉淀是商事一般规则产生的历史原因的话，现代社会则通过一幕幕惊心动魄的商战向我们生动地展现着对商事一般规则的需要和渴望。

“整个商法体系都处于一种演化的进程之中，这一过程表现在数个世纪中不断地把过去展现于未来，表现为一种自主的发展”。商事规则承载着商人们的渴盼，随着商法体系的进化和发展，日积月累的商事习惯和惯例则为商法的发展提供着资源和动力。

这样，商事规则循着历史轨迹而发展，并不断地从商事习惯向习惯法和国内法转变，最终形成了商事规则的具体脉络和基本框架。就国别来说，各国商法规则的形成确实具有某种偶然性。

法德等欧陆国家选择民商分立之路，这主要是历史原因导致的。法德立法者在制订商法典时并未特别关注民商合一或民商分立的理论意义，德国民法典颁行前即有商法典，法国于民法典颁布前亦有商法典，如何保持法前法后规则的一致与稳定性，是法德两国制订商法典时考虑的主要原因。

在《商法典》作为立法产物出现以后，任何意欲取消《商法典》的学术或立法企图都将面临巨大障碍。战争、贸易、文化及法治精神的传播，则使得许多国家追随法德走向民商分立体制。

我国清朝曾拟仿效德国法系，分别制定民法典及商法典。中华民国成立后，国民政府立法院起草民法债篇时，国民党中央政治会议提出民商划一提案审查报告并提交国民政府立法院，从而将民商合一与民商分立当作理论问题提交给立法机关。

该审查报告是将久已存在的历史问题转变为理论问题的重要标志，并深刻地影响到我国此后各历史时期的商事立法进程。

二、商法规范的具体表现商事一般规则源于商事实践，孕育着商法价值理念，而商事活动的复杂性、技术性和高风险性以及商法所崇尚的效率、营利等独特价值理念，使得商事规则难于被民法从精神到规则层面所完全吸纳或包容。这既反映出民法的局限性，同时也奠定了商法独立性的基础。

商法作为调整商人间交易活动的行为准则，典型地体现出商事活动的营业性、营利性、高风险性等特性，而民事活动主体的非商人性、客体的特定性、性质的随机性和目的的非营利性，都使得民事一般规则难以担负起有效调整商事活动的职责。商事一般规则包含着因营利性和效率等独有的价值理念，有些理念如公平原则虽乃民商法所共有，但商法却赋予其新的内涵。

传统民法系以个人本位为主，强调对私权和个人利益的维护，因此，“民法所倡导的公平理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等”。商法则更多地从社会利益出发解释公平，商法上的公平更强调实质平等的意味。

在保护消费者权益方面，我国《消费者权益保护法》对采取了倾斜性保护措施，甚至采取了“双倍赔偿”规则；在格式条款方面，我国《合同法》确立了对条款制作方（通常是商事主体）做不利解释原则等，以最大限度地给予相对方以充分的利益保护。旨在实现实质公平商法规范绝不限于这些微观规则，商法规范包含着更抽象的制度规则。

（一）外观规则民商事行为主要为意思表示行为，行为人内心意思与外部表示存有差异并非罕见。传统民法在方法论与认识论上均采取真实主义的立场，注重真像，刻意追求表意人的内心真实意思以及行为或权利的真实面目，并由此决定民事行为的内容及其效力。

这种认识论与方法论的立法旨趣在于保护财产静的安全，容易使得具有合理理由相信该行为或权利外观的善意相对人蒙受不测之损害，故难免会有违民法公平、正义的理念，更甚至对交易安全及社会秩序的稳定带来极大的危害。而根据外观法理，在行为或权利的真像与其表像不相一致时，则注重外观表像，重表示而轻意思，取表像而舍真像，根据行为及权利的表像而决定民事行为的内容，从而使具有合理理由相信表像之善意相对人的信赖利益得到法律的保护。

这种认识论与方法论的旨趣在于保护交易安全、鼓励交易，关注社会公共利益。外观规则是指以交易当事人行为的外观为准而认定行为所生法律效果的规则，也即凡是能够识别为典型的权利或意思表现形式，即使该权利或者意思表示形式与真实的权利或意思状况不相符合，法律仍得通过以权利或者意思的表现形式来推定权利或意思的基础，从而保护交易安全的做法。

德国学者称其为外观法理，日本学者称其为外观主义，英美法系则称其为禁反言。在意思表示效力的判断上，近代民法“虽已由意思主义迈向表示主义，但是民法既然立足于所有权绝对与当事人自治之原则，那么在形成私法关系时，自然不能完全忽视当事人的意思，因此，关于意思表示效力的判断，就只有采取折衷主义了”。

如在对通谋与真意保留的效力判断上，传统民法对真意保留一般肯定其效力，而对通谋的意思表示则持完全否定态度，且不可对抗善意第三人。商法规则坚持严格外观规则，一般不刻意考量商事主体的“真实意思”，而注重表示行为给人带来的信赖。

表见代理、表见代表制度虽然体现出外观主义精神，但民法仅将其作为例外规则，而没有形成具有普遍适用效力的外观规则体系。在商法领域中，外观规则被极大地扩张开来。

商事普通法中的商事登记效力、表见商人、表见代表、表见代理和经理人制度等，无不展现着外观规则的具体含义；公司法上越权规则、票据法上票据文义性和无因性、保险法上的保险人弃权和禁止反言等，业将外观规则深入到具体制度层面。在这个意义上，外观规则已成为建立起社会公众及相对人对公示事项信赖的法律基础。

商法扩大外观规则适用，其首要目的是为了体现商法关注交易安全、保障交易便捷的原则。依据外观规则，依外表事实进行的商行为具有法律效力，受到法律保护，这不仅使商事行为的复杂链条得以延续，还有助于维护交易安全并提高交易效率。

其次，商业强调最大诚信和商业道德，“商业能治疗破坏性偏见。因此，哪里有善良的风俗，哪里就有商业；哪里有商业，哪里就有善良的风俗”。

肯定并维护对行为外观的信赖，使得商人可以诚信地开展商事交易，并培育良好的商业信用。其实，商事习惯和惯例的产生及普遍遵守本身就是商业信用的产物。

商人诚信具有某种自发性和自愿性，在尚未取得法律认可的情况下，商人们依靠彼此信任为基础建立和维持商业习惯，并以此来确保商事交易的结果。在这个意义上，外观规则既是对商人们诚信传统的继承，也是对商业信用的尊重和维护。

外观规则将商事特别法中的相关制度规范统一起来，组成了一套特有的规则体系，形成了对商行为法律效力的统一判断规则。公司法否认经理权内部限制的对外效力、票据法确立的票据文义性和背书连续性规则、商事代理制度确认的代理权限制效力规则等，均与外观规则直接相关。

随着商事交易的技术性、风险性和跨国性的逐渐增强，要求商人普遍做到“事先臻密调查、事后妥善行事”是不现实的，商业活动只能依赖于商事公示所表现出来的行为外观或事实外观，商法应当为这种对外观的依赖提供确定的法律预期，以利于商事交易的繁荣和安全。

（二）自治性规则商法源于商事习惯和商事惯例，并通过商事法院的裁判和商事交易的拓展而获得普遍认同，商事习惯和商事惯例成为商法的重要渊源，“事实上，由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家法的体系，只能以民间法的样态存在”。因此，商法从产生伊始即具有明显的自治性，现代商法规范则极大地丰富和强化了传统商法的自治性。

ｌ、商事习惯和商事惯例。商事习惯和商事惯例是商法自治性的最原始的、最有生命力的表现形式。

现代商法虽将大多数成熟且不悖离法律和社会公共利益的习惯和惯例纳入国内法，从而使商事习惯的数量大大减少，但商事活动对灵活性和便捷性的要求仍为各种商事习惯和商事惯例的存在和发展留下了巨大空间，地区习惯、行业习惯、特定当事人间的习惯等随着商事交易的开展而日益丰富，在法律化之前仍然在商事主体间发挥准法律的作用。日本商法典第1条规定，“关于商事，本法未规定的，适用商习惯法，没有商习惯法的，适用民法。

《美国统一商法典》也在立法宗旨中明确习惯和惯例的地位。由于商事习惯和惯例是商业实践的结果，而非立法或司法实践的产物，具有明显的自治性。

契约自由原则为商事习惯和惯例的产生提供了坚实的法理基础。根据契约自由原则，当事人的约定具有优先于法律适用的效力，从特定当事人间明示和默示的约定，到不特定人间对某一事项的默示认可，商事习惯和惯例由此产生。

”由于交易习惯是契约自由精神的表现载体之一，契约自由原则的确立实际上间接地确认了交易习惯的规范效力“。

2、行业自治规范。法律是规范社会生活的准绳，但并非唯一准绳，面对复杂多样的商事实践，商事关系需要借助多种规范手段共同调整，加强行业自治性组织建设，充分发挥行业自治性规范的效力，已成为一条有益的经验。

在中世纪，“当时的商业联盟已经发展成一个相当庞大、相当独立，并对贸易活动拥有很大管辖权的机构。它们颁布了自己的章程，汇编了自己的商业习惯法，行使自己的审判权和商务仲裁权”。

[11]现代商业行会通过行会规约形式加强对本行业商事活动的管理，“商业行会规约，是各种商业团体为实现自我约束自求发展、自己管理自己，经共同协商一致所确立起来的自治性的行业规范”[12]（Ｐ102）。这些行业自治规范具有较强的针对性和技术性，不仅对行业内成员具有普遍约束力，也是解释和适用法律的辅助工具。

充分发挥行业自治功效，不仅有利于减少不必要的行政干预，还有利于及时协调、处理商事纠纷，提高经济效益。

3、商事主体章程。章程是商事主体事先拟定的、旨在约束内部成员的团体性自治规章，且因其具有不同的公示效力，亦能形成对外部成员的相对约束。

商事章程系由商事主体依法自行制订，是商事主体成员内部自愿协商确立起来的，并在事实上发挥着调整成员内部关系及商事主体行为的作用，商事主体章程也因此体现出鲜明的自治性。承认商事主体章程具有准法律的效力和性质，是推动商事组织及其成员自律行事的重要手段，也是培育、提高商事主体素质的重要途径。

商法对自治性的尊重和依赖同样蕴含着其效率、营利等价值理念。在国家严格管制经济的环境下，国家管制替代市场成为资源配置的基本手段，既无商法存在的价值，亦无自治规范存在的余地。

但在国家管制逐渐趋缓的情况下，国家干预合同效力的程度有所降低，从签订合同到履行合同，从各方当事人形式上的权利义务到各方实质权利义务关系，其确定及有效履行更多地依赖于市场主体的自愿、自我约束。由于商事活动内容复杂、形式多样、营利性强、风险度高，这使得借助自治规范加以约束的必要性大为增强。

相反，普通民事活动呈现出内容单纯、形式简单、无营利性、风险度低等特点，国家原则上无须借助特别的自治性规范调控民事主体的一般民事活动。自治性规则乃商法所特有，“商法就发轫于商人团体的自治性规范，商事自治始终是商法的显著特征”。

[13]

（三）营利性规则追求营利是商人的本质属性，保护合法营业活动则为商法的重要使命。商法之所以相对独立于民法并形成独特的商事规则体系，主要原因在于商法具有的营利属性。

营利性使得民商法上“人”的含义发生了根本性变化，也使得注意义务范畴发生巨变，这在客观上就需要借助特殊手段调整商事关系。

1、报酬请求权。报酬请求权是提供劳动或劳务一方请求接受方给予法定或约定报酬的权利，此为民法和商法上共有权利。

但在商法中，营利性使得报酬请求权成为一般化规则，而民法却仍然通过“另有约定除外”的方式予以确认。德国民法规定，报酬请求权之成立必须基于双方当事人的约定，而商事报酬请求权的成立则不以交易双方当事人间事先约定为必要条件，这是商行为履行效力的重要特点。

[14]按照民法一般理论，民事委托若无特别约定，应作无偿性推定；商法中商事代理、行纪、居间、商业保险、券商理等若无相反约定，则均须支付报酬（手续费）。如果当事人未就报酬数额作出约定，应由法官按照市场公允价格来确定报酬金额。

可以说，享受利益并给付报酬已成为一项重要的商法规则。

2、违约损害赔偿规则。商事交易的目标是营利，商人可以利用任何合法的方法来满足其对利润的追求。

民事交易的目的更多地是对标的物使用价值的追求，优先满足对标的物的使用是民事救济的基本原则，由此导致商法与民法对违约责任规定的差异。“民法对违法民事合同的基本救济手段是强制实际履行……而商法对违反商事合同的基本救济手段是损害赔偿，即责令违约方支付合同价格与市场价格之差的赔偿金”。

[15]违约损害赔偿作为商事合同的一般规则，而实际履行作为民事合同的一般规则的相对划分是合理的，因为商事交易的标的多为种类物，实际履行对商人来说不过是增加转卖的成本而已。我国《合同法》对此未加区分，而将实际履行作为各种违约的首要救济手段，这种立法未能反映民事活动的特点，其合理性是值得商榷的。

（四）加重责任规则商法是最具有创新精神和革命精神的法律，商法的外观规则、自治性规则和营利性规则为商业的发展创造了宽松环境，充分调动了商人积极性。但在宽松的商业环境中，商业与生俱来的风险性和营利本性极易引发各种问题，必须借助恰当的法律机制予以调控，商法强调严格责任正是这种规范和调控作用的重要体现。

“商事法的严格责任制度，主要导源于罗马法中‘受利益者便要负风险’，‘利益大者，风险从之’的原则。而严格责任则是对这种风险的一种法律控制，以利于风险内在化，增加外在的交易安全”。

[12]（Ｐ94）在法观念上，民事责任主要表现为个人责任和补充责任：行为人要对自己的过失行为后果负责，而不应对他人行为及后果负责；即使行为人为他人利益提供保证，保证责任也主要具有补充责任或非连带责任性质。但在商法领域中，传统民法尊崇的个人责任和补充责任转化为各种形式的加重责任，连带责任和严格责任成为商事责任的典型形式。

1、连带责任。连带责任是连带之债的一种责任承担方式，表现为多人对同一债务不分数额、不分先后地承担全部责任，绝对地排斥责任人内部风险分配的对外效力。

如票据法上所有票据签章人对持票人的责任；公司法上股东出资不实时其他股东的连带责任；证券法上承销商或保荐人与上市公司及其董事、监事、经理等的连带责任等。可见，连带责任已成为一般性商法制度。

商法自治性和和商人营利性为商业发展提供了无限机会和宽松环境，连带责任普遍化非但不会挫伤商人的积极性，反而有利于培育商业信用和商人自律精神。民法强调个人责任而非连带责任，这与民事活动风险系数较低的状况有关，也与民法个人本位理念直接相关，更与民事责任主要是过错责任的传统理念有关，若民法过多地规定连带责任，难免使人感到民法之苛刻与残酷。

我国《担保法》第19条规定，“当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。从强调个人责任的民事一般法角度来看，保证方式约定不明确时推定为连带责任的规定，背离了民事生活中债权人先寻求债务人偿还债务的一般认识，显得过分苛刻和残酷。

但就商事活动来说，强调保证人与债务人向债权人承担连带责任，非常贴切地符合了各国商业实践中遵循的加重责任观念，亦有助于提升商事交易安全。就此而言，我国《担保法》关于推定连带责任的规定，虽然背离了传统民法的基本理念，而却非常贴近于商事活动的需求。

2、严格责任。过错责任是传统民法的三项原则之一，它强调行为人应就其自身过错承担法律责任。

从纯化道德观念角度来说，过错责任有着其他责任制度无法比拟的优势。但将过错责任移植到商事活动中，就造成极不合理的效果。

商事交易具有公开性，商人面向社会公众提供商品和服务；商事交易具有社会连续性，某项交易往往会引发随后的系列交易。商人对商事交易的上述特点、性质及后果，有着超乎于一般民事主体的职业敏感性和专业性，也具有更高的预测能力。

要求商人承担更高的注意义务，要求商人承担轻过失甚至无过失下的法律责任，有助于保护社会及公众利益，有助于维持稳定的社会经济秩序，更有助于形成合理的社会公平观念。“商法要求商人应具有更强的自我责任性”。

[16]这种自我责任性在实质意义上体现为，无论是否有损害他人权益的主观过错，商事主体都应向交易相对人和社会公众承担更为严格的法律责任。公司法关于公司设立失败时发起人的无过错责任以及票据法上出票人和付款人的无过错责任等，都是商事主体承担严格责任的具体表现形式。

三、商事规则的体系化建设商法规范承载着商法的价值和理念，反映着商事实践的需求，凝聚着商人的企盼和智慧，商法特性决定商事规则有着难以被民法所包容的内容，有必要将之抽象出来，形成调整所有商事活动的指导原则。随着法国、德国、日本、澳门等国家和地区商法典的制定，尤其是素以判例法著称的美国也以《统一商法典》向世人昭示商法法典化的价值和意义。

商法法典化的立法依据在于商事交易不同于民事交易的特殊性、源于商法与民法价值理念上的差异、表现为商事实践的需求。如果说商法法典化在理论上是可行的话，那么，对法典体系的构建、对商事一般规则的抽象、对商法与民法的协调等问题则构成了具体操作上的困难。

从商法典形成的历史因素来看，商事规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游俑”的收容，故其内在联系性远远不如民法。[17]虽然我们承认，各具体商事单行法之间的差异远大于民事法律的各个部分，而商法典的质量和影响也不如民法典，但以下事实不容否认：其一，商事规则难以被民事规则所吸纳，如果再以民法典统帅商法规范，或者将民事规则与商事规则混杂在一起，则不但会阻碍商法自身的发展，甚至导致商法部门法地位的动摇，而且也会破坏民法体系的完整和和谐。

其二，如果采取商事单行法的形式分散调整商事活动，那么，各单行法由于缺乏统一的商法原则和商事一般规则的指导可能导致各项规则之间的“撞车”现象，而“商法所调整的商事关系不是静止的、孤立的、无统一目标的社会经济关系，而是动态发展的、相互联系的，同时旨在努力建立一个完善的市场运行机制的社会经济关系”。[18]我国《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》和三资企业法都分别规定了经理在企业中的地位和职权，这些内容相同或相似的条款被重复、分散地规定于不同的法律文件中。

由于缺少商事一般法的集中统辖，难免出现彼此矛盾、相互重复等弱点。应该说，商事活动本身构成了统一和联系密切的链条，统一的商事规则将维持这一链条的连续性和稳定性。

因此，无论由民法统一调整商事活动，还是采取商事单行法的形式，都不足以替代商事一般规则的价值。商法规范究竟应采取何种表达形式，是否应推动商法体系化建设，这是民商法学界争论的核心问题。

商法规范应否采取“法典化”方式加以表达，这是区分“民商合一”和“民商分立”体制的关键。按照学术界通说，法典是指立法机关按照立法程序，将某一领域中的法律规范进行体系化编篡而形成的法律文件；法典化即是将调整某一领域社会关系的法律规范纳入法典的立法过程。

综观各国商事立法，商法体系化有两个主要途径：一是制订商法典，即将商事法律领域中的共同规则抽象出来，并按照一定逻辑和系统化要求，由国家立法机关按照法定程序制订出一部《商法典》，商法典与民法典并存，此为民商分立。二是在《民法典》外另行制订数量众多的商事特别法，《民法典》统一调整各种民商事关系，各种单行商事特别法旨在补充《民法典》之不足。

惟有民法典而无商法典，此为民商合一。可见，是否应采取法典化方式表达商法规范，是民商合一或民商分立之争的核心。

法典及法典化是高度抽象的法律范畴，其含义复杂多变。综观各国民商事立法，法典一词本身就包含着对多种法典样式的容忍。

查士丁尼法典曾被视为是法典化的最初代表，但该法典明显地带有诸法合体特点；法国、德国等近现代大陆法系民法典摒弃了旧时代法典的诸法合体的特点，但却分别采取三编制或五编制等不同的法典结构来调整民事关系。在采取民商分立体制的国家中，商法典发挥着一般性地调整商事关系的功能，票据、海商、保险和破产等领域，则分别制订单行特别法加以规范。

即使是采取民商分立体系国家，各国商法典的结构和内容有着巨大差异，诸国商法典前后条款间甚至无法显现出直接的理论联系。法律的生命始终是实践而不是逻辑。

无论民法典还是商法典，都不可能采用统一模式加以表达。法典化本身就是理想主义的产物，“一部完整、至善的法典通过单纯的推理就可以普遍地适用于解决一切案件和满足法官的所有需求。

人类的理性可以发现蕴涵着绝对真理的普遍规则，又可以通过逻辑将其发展成为一个完整的普遍规则体系。18世纪法学家的任务就是找到这种完整、至善的法典”。

然而，18世纪法学家的期望最终还是落空了。萨维尼精辟地指出“可以想象，法典要作为唯一的法律权威，实际上就要包括对可能出现的每一案件作出的判决。

人们经常认为，假如凭经验可能并且很方便地透彻了解一些特殊案件，那么就可以根据法典的相应规定对每一案件作出判决。但是任何认真研究过判例的人一看便知，这种做法一定要失败，因为千变万化的实践情况确实是无法限制的，事实上，在所有新法典中都放弃了企图取得这种材料完整性的全部幻想，而且没有找出任何代替的东西”。

[19] 法国著名学者艾伦??沃森教授认为，法国民法典有许多疏漏，在这些疏漏中，一个最令人吃惊的疏漏是对商法的忽视。从理论上说，把商法并入民法典应该特别容易。

但是，法国却在1807年有了自己的商法典。民法典里没有商法的简单原因是商法没有被当成“民法”来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。

一句话，优士丁尼《法学阶梯》中没有它，从而法国民法理论里也就没有它。这一原因同样能够解释《奥地利法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。

[19]艾伦??沃森提出的立法疏漏学说尚值推敲。因为罗马法时代的商事规则主要以万民法形式表现出来，万民法与重视人格、身份、等级和财产归属的市民法存在重大的观念差异，万民法包含的商法规范也就很难被直接吸收进优士丁尼《法学阶梯》中。

在这个意义上，甚至可以说商法规范是被人为地排斥在《法学阶梯》之外，而不是立法疏漏。近代法德等国制订民法典时，几乎是同步起草商法典，这种立法安排也使其无须以民法典取代或彻底包容商法规范。

事实上，商法规范具有易变性，这也使得以追求规范稳定性的民法典难以取代商法规范，民法典难以、甚至无法包容各种商事规范，商事规则也因此具有了独立存在的根基。商法体系化进程确有必要，但商法体系化不等于商法法典化。

我国商法学者在参考《民法通则》立法技术基础上，提出了制定商法（事）通则的学术建议。应该说，该学术建议包含了对《民法通则》立法体例和思路的继承，也参考了我国地方立法的成功经验。

1999年6月30日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《深圳经济特区商事条例》以八章六十五条开创了我国商法（事）通则制定的实践先例。该《商事条例》条文不多，但其中蕴含的商事理念和折射出的创新精神不可忽视。

通过制定商法（事）通则，总结商事实践经验，既有助于统一商法基本理论，也能为各商事单行法提供指引。但同样不容忽视的是，学者建议制订商法（事）通则，这又恰恰说明我国商法理论尚不成熟。

参考文献：郭锋。商法演进及其在中国的命运[ＥＢ/ＯＬ].ｗｗｗ.ｆａｇｅｏｎｌｉｎｅ.ｃｏｍ，2004-04-07. 王保树。

中国商事法[Ｍ].北京：人民法院出版社，2001.29. 朱慈蕴，毛健铭。商法探源———论中世纪的商人法[Ｊ].法制与社会发展，2003，

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