论商法对交易安全的维护(1)论文

论文摘要：商法以商事交易为其规范对象，所以，维护商事交易安全是商法的一大特征。各国商法对交易安全的维护主要表现为对商事交易采取公示主义、强制主义、外观主义、严格责任主义等基本制度。

本文认为，我国商法对交易安全的维护虽然也采取了一系列原则和制度，但仍有若干规定不能适应交易安全的要求。建议在以后的商法制定和修改过程中，借鉴其他国家的先进立法经验，使之更好地维护交易的安全。

论文关键词：交易安全；公示主义；强制主义；外观主义；严格责任主义 商法以商事为其规范对象，商事是一种法律事实，所以一般法律事实所应包含的要素，即人、物、行为，商事也应包括。人在商事上属于主体问题，物与行为则属于交易问题。

主体以企业为主，所以商法以强化企业的维持为第一大特征；交易以敏捷和安全为首，因而商法以促进交易的敏捷和安全为第二大特征。 商业的主要目的是营利，在现代商业实践中，交易速度或商品流转速度对于营利目的的实现具有至关重要的意义。

为此，各国商法在商事交易的时效方面，采取短期时效主义；在交易的形态与客体方面，则采取定型主义，以期实现交易的敏捷。商事交易固然要求敏捷，然更需要安全，如果没有安全性，交易的敏捷将变得毫无意义。

因为，今日所为之交易，明白即可能发生问题，甚至于遭受意外的损害。所以，商法在保障交易的敏捷的同时，还应维护交易的安全。

一、维护交易安全的商法基本制度 商法上对于交易安全的维护主要表现为对商事交易采取公示主义、强制主义、外观主义、严格责任主义等基本制度。 公示主义，是指商事主体对涉及利害关系人利益的营业事实，负有公示告知的义务。

公示主义为保护交易安全的首要制度，商法就公示主义有登记、公告等的设计，具体言之：

（1）公司登记的公示，即公司设立、增资、减资、注销登记公示；上市公司信息的公示，包括招股说明书、股票上市报告、财务报告的公示；

（3）公司债券募集办法的公示；

（4）船舶登记的公示等。至于公示的方法，除登记外，还应许可债权人随时查阅和抄录该公司的各种表册。

而在票据法上，各种票据行为均以行为人的签名为要件，行为人的签名，即为其意思的公开表示。 在现代商事交易中，所有权与占有权分离的现象日趋严重，交易者难以判明交易对方是否有处分权；交易范围日益扩大，交易相对人的多变性，使交易者难以准确了解交易相对人的资信状况、履约能力。

而公示制度则从三个方面为交易提供了安全保障：交易者可通过权利登记簿或公示查明相对人是否有权利能力和行为能力；交易者可通过登记簿或公告了解公式人的资信状况、财务状况、相关重大信息、履约能力，从而作出正确决策，减少盲目性；公示制度的公信力使善意行为人本着对公示的信赖而为的交易行为与法律后果受法律保护，并可借此对抗第三人和真正权利人。 强制主义又称“干涉主义”、“要式主义”，是指国家通过商法公法化的手段对商事关系施以强行法的规则。

具体体现在以下三个方面：首先，现代各国商法多通过公法性的规范直接调控商事管理关系。例如，各国法中有关商业税收、商业登记、商业帐簿、消费者保护、不正当竞争的禁止、商业垄断的限制等制度均直接体现了国家的干预。

1其次，现代各国商法日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。例如各国公司法对于公司设立条件的强行性规定及对于公司章程绝对记载事项的规定；票据法关于汇票、本票及支票绝对记载事项的规定；保险法关于保险合同应记载事项的规定，以及责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；海商法关于海上货物运输合同及运输单证的规定，以及运输单位限额、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等的规定；各国商法对于标准合同的强行法限制等等，均属公法性质的规定，体现了政府经济职权色彩和干预意志。

最后，现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。例如在商业登记法和公司法中，各国商法均规定商业负责人和公司负责人违反商业登记规则的，除由商业主体承担责任外，其本人还应负法律责任。

对于签发空头支票的行为，多数国家的票据法规定，出票人不仅应承担票据法上的民事赔偿责任，还应依情节承担行政责任甚至刑事责任。另外，保险法中关于保险人违反规定订立死亡保险合同的处罚，海商法中关于船长违反有关规定的处罚等规定，都是基于强制主义而设，以保护交易的安全。

外观主义，是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。也即，公示于外的事实，如与该事实的实际情形不符时，则对于信赖该外观事实而有所作为的人应加以保护，以维护交易的安全。

德国学者称其为外观法理，日本学者称其为外观主义，英美法系则称其为禁反言。在法律现易行为，对当事人之间的信用关系，必须予以尊重和保护，使社会信用不致遭受损害。

这种做法在民法上虽然也予以认同，如表见代理制度。但它只是作为对个别问题的解决办法而存在。

商法则进一步在许多方面贯彻了这一精神，并用具体制度加以落实。如公司法上的公司不得以其对经理职权的限制，对抗善意第三人（台湾公司法第36条）；非股东的行为如使善意第三人信其为股东行为时，应负与股东同样的责任（台湾公司法第62条）；有限责任股东，如果有令人信其为无限责任股东行为时，对于善意第三人应负无限责任股东的责任（台湾公司法121条）；票据的文义性及背书连续性的证明力等规定，大都是为了谋求交易之安全，而赋予行为外观的优越效果。

在英美票据法和日本判例中，也确认了如果票据上所记载的出票日期及出票地与真实出票日期及出票地不相符时，不影响票据行为的效力。这就是所谓票据外观解释原则。

严格责任主义，是指在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。为了强化企业的维持，商法对企业债务设立有限责任的规定。

然而，为了保护交易的安全，却又加重了企业的对外责任。加重责任的情形有两种：一是连带责任主义。

民法上的一般债务，如有多数债务人时，一般采取分担责任主义；但商法则采取连带责任主义，例如无限公司的股东及两合公司和股份两合公司的无限责任股东，对于公司的债务负连带责任；合伙人对合伙的债务负连带责任；公司负责人执行公司职务时，如有违反法令致他人或公司遭受损失，应对他人或公司负连带赔偿责任；公司不能成立时，发起人对公司设立行为以及设立公司的费用，均应负连带责任。至于票据法上，不仅两人以上共同签名时，应负连带责任，而且，出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人亦负连带责任。

二是无过失责任主义。民法上一般债 务不履行，采取过失责任主义，但商法上则多采取无过失责任主义。

例如出卖人就其出卖之物所保证的品质，应负之赔偿责任；旅店、饭店对于客人所携带物品的责任；物品承运人对于运送物品的责任；旅客运送人对于旅客因运送所受的伤害以及运送迟延的责任；保险法上保险人对投保人或被保险人的责任等等，都属无过失责任，其用意所在，还是为了保护交易的安全。

二、我国商法对交易安全维护的现状

（一）我国商法中的公示制度 我国商法中的公示制度包括企业登记公示制度、企业整顿公示制度、企业信息披露制度、有形财产产权登记公示制度等。 企业登记公示制度是指企业的设立、变更、消亡应向企业登记主管机关进行登记，以向企业界人士和社会公众提供有关企业的重要的法律和经济事实，包括企业（公司、全民所有企业、集体所有企业、联营企业、在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业、私营企业等）设立登记制度、企业变更登记制度、企业注销登记制度2.企业整顿公示制度，是指企业在法定情形下，为保护债权人和社会公众利益、帮助其恢复正常经营能力，对其进行整顿的制度。

企业在进入该整顿期间，应由有关机关进行公告公示。我国目前主要有企业的和解整顿公示，商业银行接管整顿公示和保险公司接管整顿公示。

3企业信息披露制度，是指企业将有关经营管理、发展变更的重大事项向社会公告告示的制度。主要有：1）法人企业的合并、分立、减少注册资本、清算、破产公告公示制度。

法人企业发生上述事项时，必须在10日内通知债权人或者在法定期限内在报纸上连续公开3次，要求债权人申报债权。42）企业财务公示制度。

以募集方式设立的股份有限公司必须公告其财务会计报告；上市公司必须按照法律、行政法规的规定，定期公布其财务状况和经营状况，在每会计年度半年内公布一次财务会计报告；公司在发行股票或债券的时候，也必须向社会公告公开其财务状况5.3）重大事项的披露制度。证券法规定，发生可能对上市公司股票价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。

依照法律、行政法规必须做出的公告，应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。6有形财产产权登记公示制度，是指将权利人对某项财产的产权登记于册，公示和确认其产权的制度。

包括房地产权登记公示制度、船舶所有权登记及国有资产登记公示制度。商法范围内有形财产产权登记主要是指船舶所有权登记。

我国《海商法》规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的不得对抗第三人。

（二）强制主义在我国商法中的体现 强制主义在我国商法中主要体现为公司设立的严格准则制及公司重大行为的严格审批制、票据行为的要式性、证券和保险的国家统一监管、企业破产的政府干预等。 所谓公司设立的严格准则制，是指在单纯准则制基础上，以法律进一步规定公司设立的条件并加重发起人的设立责任。

严格准则制的采用，有利于克服单纯准则制情况下可能导致的滥设公司的行为，使公司从设立始即更规范，进而使交易安全有了主体上的保障。我国公司法规定，设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件，否则不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

公司设立后，对公司一些涉及公众利益的重大行为也实行严格审批制，如股份募集、债券发行。我国公司法规定，公司发行股份或债券，不仅要符合法定的条件，而且必须报请主管机关的批准，否则不得发行。

这有利于股票及公司债券的有序运行，促进证券市场的稳定。7 所谓票据的要式性，是指票据的作成，必须依票据法规定的格式进行；票据上的记载事项，也必须严格遵循票据法的规定。

如果不依票据法的规定作成票据或不按票据法的规定记载事项，就会影响票据的效力，甚至会造成票据无效。除此之外，票据的转让、承兑、付款、追索等行为，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行8.我国票据法规定，出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章。

票据金额以中文大写和数字同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。票据的记载事项必须符合票据法的规定，汇票必须记载事项有：表明“汇票”的字样；无条件支付的字样；确定的金额；付款人的名称；收款人的名称；出票日期；出票人签章。

本票必须记载的事项有：表明“本票”字样；无条件支付承诺；确定的金额；收款人的名称；出票日期；出票人签章。支票必须记载的事项有：表明“支票”的字样；无条件支付的委托；确定的金额；付款人的名称；出票日期；出票人签章。

未记载前述事项之一的汇票、本票、支票，一律无效。另外，我国票据法还规定了票据不得记载的事项，如票据法第91条规定，支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。

另行记载付款日期的，记载无效。第22条规定，如果出票人在汇票上记载有附条件支付事项，将导致票据无效。

所谓证券和保险的统一监管，是指国家授权有关机构依法对证券市场和保险市场实行监管，维护市场秩序，保障其合法运行。证券市场的健康运作对于促进资金流通、发展市场经济具有重大意义。

很难想象，证券市场充满欺诈、内幕交易、操纵价格等不正当行为，投资者仍然会有极大的投资热情。必须对这些不正当行为加以国家干预，否则，证券市场就不可能继续存在。

我国证券法规定，国务院证券监督管理机构依法行使证券市场的监督管理权。它依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批权或核准权；依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算进行监督管理，依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司等的证券业务活动进行监督管理；依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况，等等。

国家之所以要对保险业实行统一监管，是由保险经营活动的自身特点决定的。保险业以各种经营风险为经营对象，保险经营的资产具有负债性，保险业务具有分散性，保险基金具有返还性，保险影响具有广泛性。

8加强对保险业的统一监管，一方面有利于保证保险公司的偿付能力，保障被保险人的安全，增强投保人的信心；另一方面，有利于规范保险市场，推动保险事业健康发展。我国保险法第8条规定，国务院金融监督管理部门依法对保险业实行监管，有权审查、批准保险公司的设立、合并及撤销；审查、批准保险代理人、保险经纪人、保险公证人的登记；颁发经营保险业务许可证；制定保险业的主要险种的基本保险条款和保险费率；监督管理保险业务活动，纠正、制裁违法行为；对有严重偿付能力问题或损害被保险人利益行为的保险公司进行整顿或接管，等等。

所谓企业破产的政府干预，是指为了预防和减少 破产可能给债权人、债务人及社会经济所带来的负面影响，尽量挽救有复苏希望，但已经达到破产条件的企业，国家依法进行干预，使其免于破产。我国破产法为此设定了破产条件的阻却和整顿制度。

根据《企业破产法（试行）》第3条的规定，企业破产的条件是“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”，原则上，对于已经达到破产条件的企业，应依法宣告破产。但是，“公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的”，不予宣告破产，此即意味着允许政府有关部门采取措施对破产条件进行阻却。

企业已由债权人申请破产的，其上级主管部门可以申请整顿，如果企业与债权人会议达成和解协议的，破产程序终止，由此体现了政府对破产程序的干预。

（三）外观主义在我国商法中的体现 外观主义在我国商法中主要体现为票据的文义性和票据连续背书的证明力。票据的文义性，是指票据所创设的一切权利和义务，完全地、严格地以票据上所记载的文字为准，不得离开票据上的记载文字，以其他事实或因素来解释或确定。

即使票据上记载的文义有错，也要以该文义为准。例如，我国票据法第4条规定，“票据债务人在票据上签章的，应当按照票据上记载的事项承担票据责任”。

票据连续背书的证明力，是指持票人所持票据上的背书只要具有连续性，票据法就推定其为正当的票据权利人而享有票据上的一切权利。我国票据法第31条规定“以背书转让的汇票，背书连续。

持票人以背书的应当连续，证明其汇票权利”。此外，保险人的弃权和禁止反言、表见代理、善意取得等从多个侧面体现了外观主义。

（四）严格责任主义 在我国商法中的体现严格责任主义在我国商法中主要体现为对公司发起人、董事、监事、经理、票据债务人、保险人、合伙人、海上运输合同的承运人等责任的加重。根据我国公司法第97条规定，发起人对于公司的设立行为和不能成立的后果应承担如下责任：公司不能成立时，应对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立的过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

公司的董事、监事及经理必须履行公司法第58—62条所规定的义务，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。加重公司发起人，董事、监事、经理的责任，有利于促使他们为公司勤勉工作，维护公司、股东以及公司债权人的利益，维护交易安全。

票据法加重票据债务人的责任主要通过赋予票据权利人追索权来实现。根据我国票据法第61条、68条、70条的规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权；汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任；持票人行使追索权，可以要求被追索人支付被拒绝付款的票据金额，支付汇票金额自到期日或提示付款日至清偿日的银行同期存款利息，支付取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。

保险人承担赔偿责任本身就是一种无过失责任，因为保险事故的发生与他毫无关系。不仅如此，我国保险法第17条、30条还规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免责条款的，保险人在订立合同时应当向投保人说明，否则，该条款不产生效力”。

“对于保险合同的条款，保险人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”另外，我国合伙企业法要求合伙人对合伙企业债务应当承担无限连带清偿责任的规定，以及海商法对承运人责任的规定，都是为了保护交易的安全，加重了当事人的责任。

三、我国商法维护交易安全规范的完善 尽管我国商法为维护交易安全确定了一系列原则和制度，但是，仍有若干规定未能适应商事交易安全的要求，不免妨碍商事交易的进行。例如，我国的商事登记法对登记公告的规定不够详尽，主要表现在两个方面：一是《企业法人登记公告管理办法》将变更登记公告限定于仅适用商号变更（商主体名称变更）这一种情形的规定，完全排斥了其他登记注册事项或商主体的组织体发生变更时进行公告的可能性，因而显得有失偏颇；二是商事登记法对登记公告的效力未作明确规定。

虽然《企业法人登记公告管理办法》第2条规定：“企业法人登记公告是国家授权登记主管机关公布的具有法律效力的正式文告，是健全企业法人登记管理制度的重要内容。”但并未明确公告的具体效力，更未明确公告与登记之间的效力关系。

从《公司登记管理条例》第22条和《企业法人登记管理条例》第16条的规定可知，一般企业法人和公司的有效成立是以登记注册和领取《企业法人营业执照》为标志的，而不是由公告决定。其他类型的企业的成立亦同。

“这表明公告在我国企业的设立上，立法只重登记注册，而未关注公告的效力。”9上述登记公告制度上的缺陷极不利于保护善意第三人的利益。

而其他国家商事法，如《德国商法典》从保护第三人的利益考虑，对商事登记及其公告规定极为详尽。其第15条[商业登记簿的公示]规定：“只要必须在商事登记簿上登记的事项还未履行登记，或还未予以公告，任何该必须登记事项的参与人都不可以用该事项来对抗第三人，但此种事实为第三人所知的，不在此限。

”“已经对此种事实进行登记和公告的，第三人必须承受事实的效力。但是，如果在登记事项公告之日起15日内，第三人既不明知也不应知此种事实的，那么，该登记事项对其法律行为不生效力。

”“对应登记的事实已经进行了不正确公告的，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据已公告的事实为法律行为。除非他已经知道公告事实有误。

”又如，“越权原则”10本是英美公司法一项古老的原则，但是，出于保护第三人利益，维护交易安全的考虑，英美法系对其进行了修改。美国律师协会1969年公布的《标准商事公司法》第7条规定，不得把公司缺乏权利能力作为认定公司行为或财产转让无效的原因。

1989年的英国《公司法》也对越权原则进行了修改，对于商业公司，一般不再存在越权行为。加拿大、澳大利亚等也从立法上废除了越权原则。

而我国《公司法》第11条第3款仍然规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。

”显然，这种不合理规定既不利于公司根据市场变化灵活开展业务活动，也不利于保护善意第三人的利益，与维护交易安全的目的和趋势相悖。再如，台湾公司法第62条规定：“非股东而有可以令人信其为股东之行为者，对于善意的第三人，应负与股东同一之责任”；台湾民法第705条规定：“隐名合伙人如参与合伙事务之执行或为参与执行之表示或知他人表示其参与执行而不否认者，纵有反对之约定，对于第三人仍应负出名营业人之责任。

”上述规定均为外观主义的适用，有利于保护善意第三人，但我国商法缺乏类似的规定。此外，在当今网络经济时代，电子商务存在一定风险，但我国这方面立法尚未起步，有可能影响到商 事交易的安全。

美国法学家ClarenceDarrow曾说过：“法律应该如衣服一样，制定时应该适合其所服务的人民”。11监于我国商法维护交易安全的不足，我国在以后的商法制定与修改过程中，应注意商事交易的各种特性，立足商法的基本立法原理，配合国内及国际经济发展的趋势，借鉴其他国家的先进商事立法经验，不断完善我国的商法，使之更好地为市场经济的发展服务。

注释 1.赵中孚。商法总论[M]第27页。

2.参见《企业法人登记管理条例》第

1

4、

1

7、20条；《公司登记管理条例》第

1

7、

1

8、

2

3、36条。 3.参见《破产法》第

1

7、20条，《商业银行法》第65条，《保险法》第114条。 4.参见《公司法》第1

8

4、1

8

5、1

8

6、194条，《破产法》第9条。 5.参见《公司法》第

8

3、176条。 6.参见《证券法》第

6

2、64条。 7.参见《公司法》第

8

4、

8

5、

8

6、164条。 8.9.参见范健《商法》第186条。 10.李金泽，刘楠。我国商业登记法制的反思与前瞻[J]，法律科学，1999

（6）。 11.越权原则的基本含义是：超越公司章程所规定的经营目的的行为为“越权”，因而无效。

参见邓文箭：《公司法对交易安全的保护》（载《经济法制》1995年第5期第9页）。 刘定华 董 岚