全球化语境下我国商法的变革取向(1)论文

[提要] 全球化正在引导一场轰轰烈烈的法律变革运动，而商法变革正成为新世纪法律变革最普遍的实践，商法变革与全球化互动发展已构成鲜明的时代特征，我国商法也应当顺应潮流，适时变革。我国商法应当：重塑品格，实现从“个性”向“共性”的转换；重构规范，实现从“规范无力”向“规范有效”的转换；建构理性体系，实现从“无序发展”向“有序发展”的转换。

[关键词] 全球化；商法变革；商法品格；商法规范；商法体系 全球化正在引导一场轰轰烈烈的法律变革运动，而商法变革正成为新世纪法律变革最普遍的实践，商法变革与全球化互动发展已构成鲜明的时代特征。随着中国加入世贸组织，中国经济已全面融入全球化进程，这使尚处幼稚阶段的中国商法面临前所未有的挑战，建构一个理性的商法体系及适用的商法制度，是我们参与全球化的必然选择。

商法变革是一个庞大的工程，涉及一系列重大理论问题与实践问题。本文以全球化为背景，对我国商法变革中品格塑造、规范设计、体系建构等问题提出一些初步看法。

一、重塑商法品格，实现由“个性”向“共性”的转换 市场经济的同构性，决定了商法具有天然的国际性品格，而全球化市场的发展，商法建构的全球化意识，更加凸显了这种品格。在商法领域强调的是“共性”，而不是“个性”或“特色”，要确证一国商法的适时性、现代性，就必须实现由个性向共性的质的飞跃。

就我国商法而言，要实现这种飞跃，途径有二：一是移植，即在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律制度，使之成为我国商法体系的有机组成部分；二是纳入，即有选择地纳入国际通行的惯例与规则，将国际规则国内化。 对移植与纳入的重要性，在我国法学界早已达成共识。

正像有的学者所指出的，这已不仅仅是一个坐而论道的认识问题，而是一个实践问题。但是在移植与纳入的实践中，我们仍然要解决以下问题：一是盲目国际化与西方化。

移植与纳入并非简单的照搬，它是一个缜密的创制法律的过程，这个过程最核心的环节就是选择，它意味着对下列问题的谨慎考量与理性决断：何种制度代表共性（并非一切西方法律制度都能反映这一点）？何种共性制度能够本土化？移植与纳入的时机如何把握？等等。上述问题如得不到很好的解决，其结局必然陷入“形移神不移”的盲目照搬的泥淖。

清末变法失败是一个有力的佐证。现在的关键问题是，应当加强对西方法律制度、国际法律制度的系统研究和比较研究，加强对国内商法制度的实证分析及国情研究，全面提升理性选择能力，避免出现“拟似现象”与“空转现象”。

二是实践的惰性。如果说移植和纳入主要依赖立法者的选择和努力，那么对“移植与纳入”法律的实践，则依赖各方面的合力：包括行政、司法与商人的共同实践。

就我国目前状况而言，这股合力还很难迅速生成。由此可见，我们现在所面临的问题不仅仅是如何创制一种“良法”，更重要的是使“良法”被信奉并遵行，这有赖下列条件的成就：商法意识的提升，守法观念的增强，用法习惯的形成。

二、重构商法规范，实现由“规范无力”向“规范有效”的转换 博登海默曾指出：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，他们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们将稳固的连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”① 显而易见，我国商法还未能达到博登海默所描述的状态。

我国的商法规范还十分粗陋，而对于正在践行法治及参与全球化进程的中国而言，这是远远不够的，我们需要更加理性、更加确定以及更加弹性化的商法规范。 首先，在立法模式选择上，应注重超前立法的运用，强化商法的理性表达。

就立法模式而言，有三种选择，即滞后立法、同步立法与超前立法。三种立法模式在实质上并不存在孰优孰劣，应用得当，均能实现法律效益最大化。

对其区别可从不同角度认识，就其表达的侧重点来看，滞后立法强调对过去经验的表达，同步立法强调对现实关系的及时反应和适时调整，超前立法则强调对社会关系发展变化的预测，侧重理性的表达。从适用时机看，滞后立法适用于社会关系稳定发展时期，适宜“求稳”；而超前立法则多适用于社会变革时期，适宜“应变”。

综览我国商事立法，我们过多采用滞后立法模式，过分强调“经验”的总结，而忽略了法律的理性表达，这显然与全球化变革时代的要求不相协调。全球化变革时期法律发展的鲜明特征应当是：注重理性，具有前瞻性，强化引导与塑造功能。

因此，在我国商法重构中应尽快摆脱“成熟一个，制定一个”的成规信条的束缚，克服惯常的“知性思维”与“经验立法”的弊端，加强超前立法的应用，使立法具有时代性和超前性。事实上，许多立法活动尤其是现代商事立法，都不容许人们有充分经验以后才进行。

从立法技术的层面看，应注意以下问题：准确把握超前立法的度，使立法建立在科学、客观的前瞻基础上；应采用柔性相对大的规范（如法律原则性的规定），以便为将来法律发展与实践留有余地。有学者指出，注重法律原则是立法适应时代发展的重大转变，是超前立法的显著特征。

② 其次，正确调适商法的适度稳定与适时变动的关系，注重弹性规范的应用。 目前商法的稳定性与变动性正呈两极发展态势，一方面商法的具体规范越来越详尽具体，甚至出现表格式立法，详列行为的各种要件及其法律后果，使商法具有确定性与刚性；另一方面，一般规则规定得越来越抽象，以其“辞不限意”的方式软化法的僵硬性与刚性，从而赋予商法以必要的弹性与张力。

在我国商法的制度安排上，我们应当关注这一趋势，在确保商法具有适度稳定性的同时，还应重视商法适时变动。因为“稳定性和确定性本身却不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求”。

③在以往的商事立法中，我们过分强调商法的稳定性，对其应变性则缺少足够的认识，使商法缺乏应有的弹性，这是商法变革中需要面对的问题。 就我国的商事立法而言，实现商法规范的弹性化可采取以下办法：

1、设置一般条款。即通过有限的但可“托底”的模糊性条文去挑战人的认识能力及立法技术的局限性，去应答社会关系的变动性。

我国90年代以来，已经开始采用“一般条款”的立法方法，例如《证券法》、《合同法》均采用了“诚信原则”。

2、设 立程序化规则。由于实体规则总是试图给未来设定一个结论性的标准，规定何者可为，何者不可为，以及行为与结果之间的因果关系，但由于“法律却无法穷尽未来一切可能性”④一旦法律所指向的行为与人们的行为之间不具有相似性或包容性，实体法便束手无策；相反，由于程序规则并不给未来设定一个结论性标准，它无须对未来所面临的所有问题事先给予评价，而是设定一个决策及其行为的程式，这便使程序化规则具有相当的内在张力：即“程序一方面可以限制行政官吏的裁量权，维持法的稳定性与自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法的系统具有更大的可塑性和适应能力。

”⑤

3、设置保留条款或过渡条款。此类条款的采纳主要为了协调新法与先于该法存在的持续权利、义务之间的关系，从而增强法的现实可执行性。

我国商法正处于深刻变革与迅速创制时期，保留条款和过渡条款的恰当采用，具有十分重大的现实意义。 第三，在立法技术层面上，注重规范的确定化 规范确定化（性）包括两层含义：就规范个体而言，法所规定的特定行为与特定后果之间具有确定的因果关系；就规范群体而言，法所规定的各行为之间的联系性、各结果之间的协调性以及每一个行为与结果之间的因果性所相互交织的权利义务体系具有不可轻易更动的确定性。

⑥ 规范的确定化设计，在我国商法重构中具有多重意义，它不仅表现为立法质量及其实践价值的提高，更重要的是有助于市场秩序的形成和司法清明的实现。新制度经济学的原理表明：法的制度性安排与人的行为的倾向性存在内在的逻辑关系。

当法的制度性安排始终处于不确定状态时，人的行为就会更多地受制于个人的爱好、私利或者欲望；相反，当法律提供了何者可为、何者不可为、以及可为之积极后果和不可为之消极后果等确定信息时，就能使人们根据法的制度化设计安排自己的行为，从而避免由于制度空缺或不确定所导致的经常性、普遍性的短期化与投机性行为。由此可见，商法规范的确定性是市场主体实现行为理性化的制度前提，是市场理性发展的制度保障。

在全球化时代里，我国商法应尽快实现规范的确定性。另一方面，规范确定也有助于克服商法司法中普遍存在的恣意现象，消除司法中的“人格化”、“情感化”因素。

三、建构理性法律体系，实现商法从“无序发展”向“有序发展”的转换 一个理性的法律体系，不是各种规范的简单相加，不是各种法的原则、规范胡乱拼凑在一起，而是全部法律规范依照一定的原则和要求所组成的有机结合的统一整体。我们认为，商法体系的理性化特征或要求包括四个方面：即独立性、系统性、协调性和开放性。

（一）独立性 商法的独立性不仅表现在实质上，而且应当表现在形式上。⑦在我国理论界对商法的实质独立性不存在争议，但对商法形式上是否应当独立却历来存在截然相反的观点：民法学界的学者多数主张“民商合一”，他们强调民商法的私法共性；而绝大多数商法学者主张“民商分立”，他们强调商法的个性。

审视商法形式演进的轨迹与现实图景，我们不难看出，商法的形式选择具有很强的功利性和目的性。它更多要考虑的应当是回应时代与实践的要求，从此角度分析，本文以为，一个形式独立的商法体系更具合理性。

首先，有利于民、商法的共同发展。虽然民、商法同属私法范畴，但随着“私法公法化”及法律趋同化趋势日益加剧，商法的个性已日益加强，公私规范掺和性、国际性及易变性，已成为现代商法的鲜明特征，在此情形下，如果试图在民商合一体系下来张扬商法的个性，显然缺乏充足的理论基础和实践力量。

合一体制带来的必然结果是，商法的个性部分地淹没于私法共性之中，而民法也因缺乏包容性，在盲目“求大”中失却部分自我。由此可见，商法的形式独立，不仅可为商法求得张扬个性、独立于民法发展的契机，也同时为民法谋求了更大的发展空间。

民商独立发展也是当今法律的发展趋势，据统计，采取民商分立模式的市场经济国家为众，就是实行民商合一体制的国家，也并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。⑧ 其次，方便立法、司法、执法。

从立法技术层面讲，商法的形式独立，有利于保证商法规范在组合上更具合理性，从而司法与执法的效益与质量也将随之提高。 第三，方便学法与守法。

从传统上讲，我国是一个商法资源匮乏、商法意识淡薄的国家，因此，商法的形式独立，在我国有特殊意义，它有助于凸显商法的地位，有助于塑造商法意识，有助于商法的传播及践行。 最后，方便国际交流与对话。

在全球化时代，各国商法相互影响、相互渗透的趋势日益加强，一个形式独立的商法体系将有利于促进并保持与域外商法较高程度的沟通。

（二）系统性 系统性要求将各种商事规范性文件，按效力等级和规范等级（即“位阶”）依次分层设计。首先是基础法，即母法，是“源”；其次是派生法，是子法，是“流”。

在设计立法体系和制定法律文件时，要明确其母子源流关系、主从关系，使体系层次分明，位阶有序，形成金字塔式的稳定结构。 在我国商法的系统化建构中，商法的基础立法是当务之急，商法体系要得到有序发展，必须先有基础法的建构，商法基础法的作用在于给商法设定立法目标及原则，以此统领商事单行法律。

在西方法律体系中，基础立法的作用历来受到相当的重视，有基础的法律通常被认为是高质量的、易于适用的，连法律的品味也提高了。 在商法基础法的立法形式上，可借鉴民法的立法经验，即制定一个商法通则。

在基础法基础上，建构商法单行法律，这项工作应在两个层面上展开：一是加强对现有单行法律的整理，消除冲突、补足空白；二是针对新产生的社会关系，制定新的单行法律。以此编织一张疏而不漏的法网，使其触及到市场经济的各个领域、各个方面，从而保障市场主体的行为均有法可依。

（三）协调性 协调性要求法律部门彼此之间，法律效力等级之间、实体法与程序法之间应相互协调，构成一个有机整体。经济全球化对商法的协调性提出更高的要求，不仅要求在一国法律体系内的协调，而且涉及到一国商法与他国商法之间的横向协调，以及国内商法与国际法之间的纵向协调。

商法协调性的实现，有赖于我国立法技术系统研究的深化和科学化。现代商 事法律在数量上剧增以及与相关法律在关联程度上加强，均对立法技术提出了更高的要求，因此，加强立法的协调性研究，使之能够为均衡立法、系统立法提供具体指导，也是法学界面临的一大课题。

（四）开放性 现代法律体系不再是一个公私法泾渭分明的“二元结构”，而是一种立体渗透的构造。⑨由此可见，现代商法体系的建构不可能也不应该是封闭自足的，而应当具有一定程度的开放性，以便与公法部门在动态平衡中求得协调发展。

在商法体系开放性设计中，应考虑以下因素：一是全球市场的复杂性及动态发展；二是国家干预的限度（包括适时性、准确性和有效性要求）；三是公法私法化与私法公法化的限度、协调及发展空间。 参考文献： ①（美）博登海默：《法理学———法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第293页。

②张斌：《对超前立法的法理学思考》，载于《法学理论前沿论坛》，张文显主编，吉林大学出版社2001年版，第544页。 ③（美）博登海默：《法理学———法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第326页。

④孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，第17页。 ⑤季卫东：《比较程序论》，《比较法研究》1993年第1期，第5页。

⑥徐向华：《中国立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第238页。 ⑦参见拙文《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》，1997年第6期。

⑧张国键：《商事法论》，台湾地区三民书局1978年版，第2页。 ⑨王源扩：《法律部门划分理论再探讨———兼论经济法的地位问题》，载于李昌麒主编《中国经济法治的反思与前瞻》，法律出版社2001年版，第189页。

王春婕