从商法角度看提单的性质(1)论文

提单本是海上货物运输中的单据，却又在国际贸易和金融、担保等领域独立于运输环节而发挥作用。正因为它具有“横看成岭侧成峰”的实务特点和法律品行，所以关于提单性质和功能的讨论与研究，在海商法界一直没有停止过，也一直没有定论。

笔者在此就提单的性质等问题略抒己见。

一、海商法关于提单的规定是合同性质的法律规范 海商法是兼具国际性的民商法，是兼有公法性的私法。从法理及法的起源上讲，民商法是一种民间习惯性的、公序良俗的契约行为的固定化、成文化。

因此所谓民商法律规范，其实是“约定成法”。而“约定成法”的习惯和道德，就不需要当事人再去约定，只要遵守并履行就是了。

据统计，海商法关于合同性质的法律规范有130条，涉及提单的第七十一条至第八十条等也包括在内。明确这一问题的法律意义是：当事人不履行海商法关于提单的规定义务，包括无正本提单放货等行为，在性质上均属于对合同的违反，因此是一种违约行为，而并非是传统民法意义上的侵权行为。

二、海商法规定的提单是海上货物运输合同成立的书面证明或法定合同文本 我国海商法借鉴《汉堡规则》，在第七十一条中规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。

”在第七十八条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”这两条规定清楚地表明，提单是海上货物运输合同成立的书面证明或法定书面合同。

也就是说，在托运人和承运人之间，如果他们在货物装船之前还订有运输协议或签有其他书面文本，提单就是他们合同关系成立的证明，而不是合同本身，其权利义务关系依运输合同。但在托运人之外的收货人或提单持有人与承运人之间，法律直接将提单认定为书面合同，不需要当事人再去约定，其权利义务关系依海商法的相关法律规范。

由此，笔者认为，提单若为托运人持有，那么他和承运人之间便具有以提单为证明的约定运输合同关系；提单若为托运人之外的第三人合法持有时，该第三人与承运人之间形成的则是以提单为文本的法定合同关系。明确这一问题的法律意义是：海商法在两种情况下对提单的性质和作用等作出了规定，不论是承运人和托运人之间，还是承运人和提单持有人之间，他们总是一种海上货物运输合同关系。

区别仅在于前者属于约定的合同关系，后者属于法定的合同关系。法定合同概念的引入，一方面，可以使我们从用合同法的合同转让理论来解释提单转让总感不无缺憾的尴尬中摆脱出来，另一方面，也为我们正确认识无正本提单放货的法律性质奠定了一个理论基础，为处理此类纠纷提供一个法律适用平台。

三、在海商法意义上和海上货物运输法律关系中，提单只是承运人保证据以交付货物的单证 提单究竟是物权凭证还是债权凭证，或是兼具物权与债权特点的权利凭证？这个问题长期困扰着我们。若概括性的研究这一问题，它很有可能就像我国语文界从新文化运动开始以来，至今仍不能统一何谓“语文”的概念一样，成为一个无解之谜。

但如果心无旁骛立足于海商法及其所规定的运输法律关系，通过对提单流转过程的分解与剖析之后就不难发现，在运输法律关系中，海商法关于提单的性质和功能的规定是十分清楚的。即其性质就是运输单证，功能是承运人保证据以向提单持有人交付货物。

正是有了这一基本功能，除记名提单之外，指示提单和不记名提单一经承运人签发，便可以脱离运输环节而在国际贸易、金融结算和质押担保领域充当有价证券、结汇单据和权利证书等多种角色，发挥多种功能。然而在这些领域和流通环节，提单自有相关的国际惯例和有关法律对其性质和作用分别进行规制。

换言之，我们不必也不能把提单在非海商法领域所具有的某些法律属性适用到海上货物运输法律关系之中。以所有权问题为例，因为货物买卖关系是转移货物所有权的关系，所以在国际货物买卖关系的基础背景下，卖方将提单转让给买方，就等于将货物交付给买方，从法律要件上讲，买方持有了提单，就对提单项下的货物享有了所有权。

也只有在这种特定的法律关系中，并以买卖双方为审视对象时，才可以说该提单是所有权的凭证。提单离开买卖关系而进入运输环节后，它又还原为运输单证不再具有所谓货物所有权凭证的功能。

因此，在货物运输关系中论证或试图说明提单具有运输单据之外的性质是不必要的，也是不符合海商法律逻辑的。 还须指出，海商法作为一部商法，有很强的专业性和操作性，其技术特征之一就在于它不太强调传统民法的理论性和道德性。

因此，我们研究海商法所规定的提单，就应当充分尊重海商法的固有技术品质，而不能过多地用民法的观点和概念及其规则来诠释并解决海商实务和海事审判中遇到的问题。

四、承运人对无正本提单放货承担货物灭失的赔偿责任是解决纠纷的最佳法律选择，该选择符合科学的思维方法和现代法治原则 如上所述，在目前情况下，我们对提单的性质和功能进行总体性地表述和把握是困难的。而导致这一困难出现的原因是多方面的，既有我国相关立法缺失的问题，也有物权理论在我国尚不成熟的问题。

因此，从现实出发，我们与其在相关法律缺失和规定不明的情况下从理论上无休止的对提单性质和无正本提单放货问题进行研讨争论，倒不如俯下身来认真看一看在现行法律制度构建的框架内有没有解决问题的方案。 笔者认为，海商法关于提单的规定是明确的，其关于承运人责任制度的设计也是比较充分和严密的，在目前情况下，它至少可以满足解决和处理无正本提单放货问题的需要。

如果我们能够强化海商法意识，将提单认定为提货单证，将承运人无正本提单放货认定为货物的灭失并依海商法第四十六条让承运人承担赔偿责任，那么，关于无正本提单放货所涉及的法律性质问题、管辖问题、准据法问题以及时效等所谓疑难问题，都将随之解决。