国际法治视野中的反腐败(1)论文

关键词: 反腐败；《联合国反腐败公约》；国际法治 内容提要: 国际社会在反腐败方面进行了大量的努力，通过了《联合国反腐败公约》。这一公约是国际法的一个重要的进步，体现着国际法内容的拓展、印证着国际法界定方式的转变、昭示着国家主权观念的更新。

但在国际法治的视角下，也存在着条文弱化、操作性不强的问题，有待于通过进一步的努力予以强化。

一、导言 在国际法上追究个人的刑事责任标志着传统国家法的因素与更加现代的人权法、人道法方法的结合，并且包括了国内法与国际法的实施机制。虽然对于海盗、贩卖奴隶等行为进行国际处罚已经具有悠久的历史，{1} (P397）但是作为一个部门兴起的国际刑法还是相对晚近的事情。

国际刑法主要包含着国际法的刑事部分和国家刑法的国际部分两个方面的方面，{2} (P

6)《国际刑事法院规约》属于前一个方面，而《反腐败公约》则属于后一个方面。而且，对于反腐败问题以国际法的方式进行处理，是国际社会对于非国际罪行展开普遍国际合作的领先者。

因此，对该公约的进展进行深入分析，利用国际法治的理念和价值尺度去观察和衡量，对于国际法治方向的认识，对于反腐败国际法律合作的深入开展，都有着重要的意义。

二、国际社会对反腐败的努力虽然腐败本质上是各国国内常见的一种违法现象，属于各国国内管辖的事务，但是，在全球化的背景下，腐败呈现出许多新的特点，反击腐败，单靠一国或几国的力量是无法取得良好的效果的。因此，在各国加强反腐败工作的同时，需要国际社会加强在反腐败领域的合作，建立起反腐败合作机制，有效地预防和打击腐败现象。

联合国在近年来积极投身于建立反击腐败的国际合作机制，在联合国毒品和犯罪问题工作处的主持下，制定和通过了《联合国反腐败条约》。{3}该公约于2003年10月31日在联合国大会通过，2005年12月生效，截至2009年2月20日，共有140个国家签署该公约，131个国家已经成为其成员，是迄今为止唯一一个全球性的反腐败法律工具。

公约的宗旨是：

(1)促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败；

(2)促进、便利和支持预防和打击腐败方面的国际合作和技术援助，包括在资产追回方面；(3）提倡廉正、问责制和对公共事务和公共财产的妥善管理。在贿赂犯罪的范围上，《公约》有所突破。

《公约》要求各缔约国将“贿赂本国公职人员”、“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、“影响力交易”、“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”、“私营部门内的贿赂”、“私营部门内的侵吞财产”、“对犯罪所得的洗钱行为”等行为规定为犯罪，从而扩大了传统贿赂犯罪的范围：一是扩大了贿赂犯罪主体的范围，增加了外国公职人员或者国际公共组织官员；二是扩大了贿赂犯罪的行为类型，增加了“影响力交易”(traffic of influence)；三是将贿赂犯罪由公共部门延伸到私营部门。 《公约》在体例上也有重大创新，在第一章总则对于宗旨、术语、适用范围和尊重国家主权原则作了总括性规定后，以第二章的显要位置规定了“预防措施”，第三章规定“定罪和执法”，第四章规定“国际合作”，第五章规定“资产的追回”，第六章规定“技术援助和信息交流”，第七章第八章规定了“实施机制”和“最后条款”，体现了预防、打击、国际合作、资产追回、技术支持紧密结合的一体化思想。

三、《反腐败公约》所体现的国际法治的进展 《联合国反腐败公约》是国际社会在控制腐败方面的一个全球性和全面性的国际公约，是除序言外，包括总则、预防措施、定罪与执法、国际合作等基本内容。它具有广泛性与全面性、整体性与平衡性等特点，对国际法具有重大发展。

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（一）《反腐败公约》的生效，意味着国际法范围的拓展 随着人类活动范围的扩展以及国家之间交往领域的扩大，国际法的范围在不断的扩大。现代国际法的发展趋势是越来越多的事务进入到国际法律体制的范围之内，而不再是纯粹的国内法问题。

传统的国际法框架涵盖的事项简单明了。在格劳秀斯的《论战争与和平法》中，第一卷提出了何谓战争、何谓权利的问题，仅而分析了战争的合法性问题。

在这一基础上将战争进行分为公共战争、私人战争、属民对君主的战争，并列举了合法从事战争的主体。第二卷分析了正义战争的范围，主要是为了保卫人与财产的战争，对于何谓财产、哪些财产不能作为私有财产、财产取得的诸项规范进行了详尽的研讨，同时也对管辖权与财产的消灭、使节的相关规范、不正当的战争理由、可以的战争理由进行了阐述。

第三卷着重对战争中的行为规范、杀戮、对俘虏、占领地的权利义务、中立、停战协定、战后和约的签订等进行了分析。{5} (P3-

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7) 19世纪美国流行的著作—惠顿的《万国公法》中，仅涉及了各国的自治权、自主权，从自然权利的角度列举了各国的自主、自报权利，各国制定法律的权利、管辖的权利、平等的权利、对于领土及海洋执掌的权利；在和平法方面，涉及外交使节的基本规范、条约的基本规范；在战时法方面，阐释了战争的开始、战争中的权利、中立的规范、以及战后和约的一般规范。 在现在的国际法体系中，上述的内容仅仅成为国际法中的一个基本部分。

而传统上非常被重视的关于战争开始、中立等的规范现在已经高度边缘化，因为任何挑起战争的行为都被国际社会所否定了。当前，由于科学技术的推进、交通通讯设备高度发达，对于大多数机构和私人而言，跨国交往已经相当容易；同时，由于经济活动追求利益的观念指引，生产要素的全球选择、市场的全球运作已成现实。

更由于各国政府受自由主义观念的指导，提倡和鼓励对外开放，全球化的进程日益深化。此时，由于信息、资本、人员的全球流动，很多传统上的内政问题也不能在一国境内得以很好的解决，而必须有国家之间的充分合作。

反腐败的问题充分地说明了这一点。腐败犯罪越来越呈现出复杂化、有组织化、国际化的趋势。

如果由每一个国家单独、孤立地处理腐败问题，则腐败很难整治；甚至可以说，大规模的腐败根本无法得以防控。面对日益突出的外逃、外流、外失潮流，加强打击跨国腐败犯罪合作就显得尤为迫切和必要。

只有国际社会共同关注、充分合作，才能使腐败的情况得以减轻。应从全球化的视角，在经济、政治、社会、文化等场域下加强反腐败国际合作的内在价值和外在要求，进而完善反腐败国际合作的具体举措。

{6}《联合国反腐败公约》确立了全面的国际反腐法律机制，包括预防机制、刑事定罪与执法机制、国际合作机制、资产追回机制与履约监督机制。作为联合国历史上通过的第一个指导国际反腐败斗争法律文件，该公约在扩大国际刑事合作领域、突破双重犯罪原则、采用新颖的监督机制等方面为国际反腐败事业奠定了坚实的法律基础，{7}并将促进各国开展反腐败国际合作，抑制腐败毒瘤的滋长和蔓延，{8}促进了国际刑法的新发展。

（二）《反腐败公约》的实施，印证着国际法界定方式的变革 《反腐败公约》从构想进入到现实领域，印证着国际法由“处理国家之间事务的法”向“国家之间处理事务的法”的转变。19世纪，由于资产阶级的独立和发展，国际法定型为“国家之间的法”。

人们经常从法律的调整对象角度认识国际法，即认为国际法是“调整主要以国家为代表的国际法主体之间关系的法律规范的总体”。当时的国际法所面临的问题，也确实主要是国家之间的战争、领土、条约、外交等关系。

但是，20世纪以后，特别是第二次世界大战以后，国际法发生着深刻的变革。国家之间的关系仍然受到国际法的关注，并且通过一系列的法律编纂活动使大量的传统国际习惯进入条约化的轨道。

但一系列的新事务进入到国际法的关注范围之中，使得国际法调整的问题不再仅仅是国家之间的，而也可能包括一国之内的。其中最有代表性的是人权的国际保护、文化遗产的保护、知识产权的保护、环境的保护等等。

这里的很多问题本身并不属于跨国事务，但是却成为一种世界的共同关注。进而也就成为国际社会共同解决的问题。

反腐败正是这样一个问题。．在绝大多数情况下，它本身并不具有国际性质，但国际社会共同认识到防治腐败对于国家的政治稳定、经济发展、社会健康持续发展的重要意义，所以也就愿意通过共同的措施在全球的范围内为治理腐败进行合作。

人们越来越习惯于以国际条约的方式来解决由单纯一国难以很好处理的问题，而不论这一问题的属性是国家之间的事务还是一国之内的事务。这样一来，从调整对象来界定国际法就不太合适了。

转而以调整方式作为划分标准更为妥当。即国际法是一国家为主要行为者的国际社会共同处理相关事务的法律规范总体。

在《联合国反腐败公约》生效并有效发挥作用之前，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（巴勒莫公约）是国际社会最为重要的打击腐败犯罪的国际公约之一。{9}《联合国反腐败公约》在扩大规制主体、强调预防腐败、加强国际协作等方面具有突出特色，解决了一系列国际法问题。

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（三）《反腐败公约》的运作，深化着国家主权观念的革新 国家主权作为国家独立自主的重要标志，始终受到世界各国的高度重视。新兴国家为避免其利益受到其他国家或跨国公司等行为体的影响，更强调国家主权和不干涉内政。

但是，客观现实的发展对这一观念提出了严峻的挑战。一般国际法规则主要是为了协调主权国家的利益而订立，目的是保证所有国家在国际社会和平相处。

所以，国际法的其他分支比较强调共存和合作，所以很多用语都比较模糊，以便能调和国家之间的矛盾。而国际刑法的规则则规定的较为详细、清晰和明确。

{11} (P7）类似地，如果坚持内政和主权的观念，认为属于一国领域之内的事务其他国家不能参与，则腐败问题可能无法得到充分的解决。《反腐败公约》高度重视腐败犯罪问题、主张建立健全的腐败犯罪预防机制、设立严密的腐败犯罪刑事法网、针对腐败犯罪的特点设置特殊的诉讼规则和处罚措施、强调打击腐败犯罪的国际合作、注重腐败犯罪中的资金追回。

{12}其签署并受到广泛的支持，意味着各国已经充分认识到，固守传统的国家主权观念，封闭地处理国家所面临的问题在这样一个国家之间多领域、大规模相互依赖的状况下是无法操作的。 上述进展，意味着国际关系中的宪政可以逐渐树立，意味着以良法和善治为标准的国际法治有着实现的希望。

四、《反腐败公约》所呈现的国际法治的不足 国际法标志着文化的交融与价值的认同。正如全球化意味着差异性，和谐意味着求同存异，所以《反腐败公约》对于腐败的很多问题未能达成一致。

全球化的治理意味着在差异的基础上寻求共识。就《反腐败公约》而言，各国对腐败的负面影响达成了共识，对防止腐败的必要性达成了共识，对防止腐败需要国际合作达成了共识。

这一点与人权、环境事务是一致的。但正如国际法自身所存在的缺陷一样，《反腐败公约》也还有一些不尽人意之处。

如果按照国际法治的“国际良法”与“全球善治”的标准进行衡量，{13}其不足主要体现在： 第一，公约条文因妥协而出现的弱化。国际法是国家之间的法，而非国家之上的法。

这就意味着，法律的确立过程充满着国家力量与意志的较衡与妥协。法律与政治的关系十分紧密，政治是法律产生和发挥作用的前提{14} (P15）在国际法上也是一样。

在条约起草的过程中，从第一草案到最终通过稿，很多条款被删掉了，而临时委员会也在此期间添加了很多条款。在临时委员会的第

五、第六次会议上这一趋势尤为明显。在这一过程中，很多重要的条文被去除了，原来对于反腐败规定的严格措施被冲淡，更多显示为对国家之间不同观点的调和、国家之间的妥协。

例如，临时委员会淡化了要求改革立法与政策使得对正当的资金投入更加透明、可以计算和审查的条文，改成一条很弱的、可选择的条文。同样，号召各成员国将私人领域的贿赂人罪的规定也称为非强制性的。

而且，公约的监督机制预期由缔约国大会在条约生效之后一年之内召开缔约国会议来确定，这就充分显示了该公约的协商性质。 第二，公约内容存在的含混性。

国际法规范的一个共同的弊病是条文含混、措辞复杂、意义模糊、效力软弱。反腐败公约的一些地方也有这样的问题。

该公约的有些条款文辞模糊，很多规定是选择性的，这就导致该公约成为对成员国彼此不一致的要求的拼凑杂合。公约条文的清晰程度差异很大，虽然一定程度的宽泛性可以使缔约方在履行公约义务的时候具有一定的灵活性，但在重要的规定上过度使用弹性或含混的语言会阻碍该公约的打击腐败的基本目标。

如果没有明确的规定相关的行为方式，参加国很可能错误地采取行动，或者未能很好地承担义务。 第三，国际法的规定在很多时候会显示强国的意志，也就是国际法在运作过程中不时显露出“强权政治”的倾向。

{15}《反腐败公约》也有这样的痕迹。该公约的一个重要贡献是私人部门腐败可以入罪。

打击和控制法人犯罪是国际刑事司法合作的重要组成部分。在国际反腐败法律合作的实践中，法人作为国际犯罪主体的地位得以确立，法人犯罪的双重责任原则、有罪必罚原则及责任形式的多样性原则等得以承继，法人犯罪的种类、范围以及司法协助的内容得以拓展，从而形成了不同于国内刑法的法人犯罪法律框架及责任模式。

{16}虽然公约文本清楚表述了私人部门腐败是一项重要的全球关注，但是在谈判的过程中，为了使公约得以顺利通过，相关的惩治措施却明显淡化。其主要原因是，发达国家对于私人部门采取了保护性的态度。

正是在这样的背景下、本来规定国家对于私人部门之间公司对公司的贿赂应予定罪、刑事处罚就变得非强制了。所以，私人部门之间的贿赂问题仅仅是一种期待，而非现实。

第四，虽然公约具有与腐败斗争的决心，但文本上却没有确立一个确保有效实施的程序。公约仅仅提到了会有后续措施，但这一点很显然不能过高估计。

公约没有明确地确定相关进程，而是将这一问题留待以后的时日，不能不说是公约的严重缺陷。“公约能否发挥应有的效力，关键要看公约的各项规定能否真正落到实处。

促进公约有效实施，加强务实合作，是缔约国会议的核心任务。……履约工作已经全面展开：许多国家开始进行国内法与公约的配套工作。

秘书处协商各缔约国开始进行信息的收集与整理。上次缔约国会议以来，召开了一系列工作组会议和其他相关会议，研究如何提高合作的效率。

......国际反腐败合作的制度建设与能力建设依然任重道远；一些潜逃国外的腐败分子仍逍遥法外，利用公约引渡和追回资产的成功案例还很有限；技术援助领域的合作尚未有效开展。”{17}成员国政府应当直面需要建立监督机制的问题，如果不能建立一个有效的监督机制，该公约遏制腐败的目标很可能无法达到。

经合组织（OECD)、欧洲理事会和美洲国家组织的经验充分说明，在反腐败领域，将外交行动转化为有效的政府行为至关重要、不可或缺。{18} 第五，国家义务的可诉性问题。

反腐败公约给国家提出了一系列的义务。依据《公约》的要求，各国应当设立独立的反腐败调查机构，但许多国家对其权力进行了限制，发展中国家和东欧国家尤为严重。

2006年，联合国反腐败计划负责人司徒·基曼（Stuart Gilman）表示，在签署《反腐败公约》的150个国家中，“约有三分之一”的国家“仅有象征性或空壳式的调查机构，也就是说，它们不具有真正能令他人（例如政府官员）尴尬的独立性、资源或实权”。例如，斯洛文尼亚在2011年加入欧盟前被迫设立了一个独立的反腐败机构，后来，该国实际上已经废除了这个机构。

透明国际（Transparency International）主席于盖特·拉贝勒（Huguette Labelle )称，反腐败机构和监管公约执行方面的问题，意味着这个公约“目前只不过是纸上的承诺”。{19}有的学者认为，对于我国而言，应该从根除腐败、保证公共权力高效廉洁的立场出发，在借鉴各国刑法规定、尤其根据《公约》的规定，对我国刑法中有关贪污贿赂犯罪的法律条文进行修订，使反腐败的法网更加严密也更加科学有效。

具体包括：

(1)在管辖权方面，要明确对贿赂犯罪的普遍管辖权；

(2)要增设贿赂外国公职人员、国际组织官员罪；(3）适当扩大贿赂的法定含义；取消有关数额的规定；

(4)取消“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”作为构成要件；

(5)修改贿赂犯罪既遂的标准，对于许诺、提议给予、收受贿赂的行为也予治罪；

(6)统一贿赂犯罪的犯罪客体，考虑对于行贿受贿同罪同罚的可能性；(7）取消贿赂犯罪的死刑规定，增加贿赂犯罪的资格刑、罚金刑，扩大没收财产的范围。{20}而国家在反腐败公约项下的义务是否具有可诉性，是这个条约的义务能否真正落实的关键。

尽管反腐败公约规定了通过仲裁和诉讼解决国家之间因为履行公约而导致的纠纷，但是包括中国在内的很多国家对此进行了保留。这种保留就意味着，在很多时候国家履行公约的义务成为了一种自觉，最多靠舆论监督。

而当义务变成了一种没有强制力保障的要求，其履行的可能性就会下降；这种法律的性质就值得怀疑，预期的秩序可能就无法理想地达到。

五、未来国际反腐败机制的发展方向与模式 正如前文所述，《反腐败公约》存在的问题并非公约自身的问题，而是整个国际法治的局限性。虽然国际法治的目标是国际良法和全球善治，但是就现在的实践看，这一目标距离尚远。

但是，国际社会可以通过不断的努力，在一个个的领域为了国际法治的真正实现而做出贡献。就反腐败而言，现在可以在公约的基础上进一步深化，得到更有效的结果： 首先，缔约国通过进一步协商进一步明确和强化《公约》的实体内容。

国际关系的法治化需要国际社会的共同努力，而不仅仅是口号。法律具有协调政治关系、规范政治行为、促进政治发展、解决政治问题的功能。

{21} (P368-3

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9)从这个意义上讲，国际法规范的进化，推动国际政治的发展。公约中现有的一些问题，比如某些犯罪概念不明确、具体的实施手段不健全、国家的义务不清晰、国家不履行公约规定责任阙如的问题，都需要在公约的修订和发展中解决，只有这样，反腐败的问题才能真正进入法治的轨道，反腐败公约才不会仅仅是一种政治的呼吁。

其次，各国真正地遵守已经生效的国际法律文件。透明国际指出，八国集团（G8）未能消灭腐败和贿赂问题，这对全球贸易、商业以及更广泛的目标（如消除贫困等问题）具有破坏性影响。

日本以及德国、意大利没有批准《联合国反腐败公约》，日本、英国及加拿大“未能证明其执行了各自的外国反贿赂法”。根据经合组织（OECD）的一项公约，日本与加拿大各自仅提出了一起不甚重要的贿赂起诉，而据统计英国尚未起诉任何人。

2006年，英国航空航天系统公司（BAE Systems）对沙特阿拉伯出售军火时涉嫌贿赂，但英国却终止了该案有关外国贿赂指控的调查。一些国家没有批准联合国公约，是因为害怕“自己因此处于不利的竞争地位”。

公约的优点就在于其全球性，从理论上讲能缔造一种公平竞争的环境。波特曼称，随着发展中国家的需求增长，不断加剧的石油及矿产争夺战为“腐败创造了一个有利环境”。

{22} 再次，进一步增强国际合作。通过研究国际反腐条约中体现的国际合作机制，用国际关系中机制理论探讨产生国际合作机制的条件。

国际反腐合作的成功与否可以用机制理论解释。当国际行为主体在某一领域对一些特定的原则、规范、规则及决策程序趋同时，调节各行为主体的机制将建立起来，并反过来影响各行为主体在该领域的决策行为。

此时国际合作较易成功。国际反腐合作机制的建立主要受三个因素影响：首先是对腐败是否属于犯罪这一原则达成共识。

其次是腐败是否能够有规范性的定义，最后是能否形成对处理外国腐败者及腐败资产的原则和具体规范。{23} 最后，增强非政府组织在反腐败进程中的参与程度。

非政府组织已成为世界各国反腐活动的重要力量；市场失灵和政府失灵、集体行动的逻辑、社会资本和治理理论可以为非政府组织的反腐活动提供理论依据。从国际经验来看，非政府组织可以在政策制定和廉政立法、举报和监督腐败行为、调查廉政指数、影响政治选举等领域起到十分重要的作用，从而有效地推动国家廉政体系的建设。

{24} 【注释】 国际罪行主要包括种族灭绝罪、反人道罪、战争罪、侵略罪，还包括贩运毒品罪、恐怖主义行为罪、种族隔离罪等。参见朱文奇：《国际刑法》，中国人民大学出版社2007年版，第61 - 78页；更详细的列表，参见[美]M.谢里夫·巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志、王文华等译，法律出版社2006年版，第196-225页。

见联合国毒品和犯罪问题工作处网站：www．unodc. org/tinodc/en/treaties/CAC/signatories. html.英文本如Henry Wheaton， Elements of International Law， 5th English ed.，Stevens and Sons， 1916， pp. ix-xxvi．，中译本1864年出版，不仅具有学术影响，而且在实践中也有推进作用。早期版本的中译本见：[美]惠顿：《万国公法》，丁韪良等译，上海书店出版社2002年版，目录。

参见《联合国宪章》第二条第四款，但是由于此后局部武装冲突不断，引起了学术界对于该条文是否真的有效的争论。公约生效之后，2006年12月、2008年1-2月分别召开了两次缔约国常会，虽然通过了一些决议和决定，但是仅仅是表达了建立实施审查机制的意愿、认为需要为此收集信息、要求有关国家修改立法和规章，意图建立财产追回机制，在反腐败问题上进行技术援助，要求关注国际组织官员的贿赂问题，寻求与腐败作斗争的最好手段。

而实质性、操作性的尚未出现。会议决议的具体内容可参见／www. unodc. org/unodc/en/treaties/CAC/CAC-COSP-sessionl-resolutions. html（第一次会议文件）、～·unodc. org/unodc/en/treaties/CAC/CAC-COSP-session2-resolutions. html（第二次会议文件）。

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