英国法的域外移植(1)论文

在中世纪后期，欧洲大陆在接受罗马法基础上所形成的大陆法系已呈众芳争妍之势，而英国法仍不过在大不列颠岛的南部一花独放。英国法虽然较成功地抵御了罗马法的侵袭，循着自己独特的路径前进，但与同时期欧洲大陆罗马法复兴运动的繁荣气派相比，却显得形单影只，以致某些不甘寂寞的英国法学家建议效尤欧洲大陆国家，将英国法编纂成典。

1他们决不会想到，自十七世纪后，随着英国的对外殖民扩张，他们那种在欧洲大陆没有找到“知音”的普通法，竟被成功地移植到亚洲、非洲、北美洲和大洋洲的广大国家和地区；也更不会料到，当今世界竟会有1/3的人口生活在其法律制度属于普通法系或深受普通法系影响的国家或地区。2另一种统计表明，世界上生活在普通法系的人数比生活在大陆法系的人数多一倍。

3即便这种统计数字不十分精确，至少它说明普通法系在当今世界法律体系中的重要地位和影响。 那么，英国法为什么会被其他国家和地区接受？它是如何被输入到其他国家或地区的？同其他法系法律的传播相比，它在向域外移植时有哪些特点？回答这些问题，不仅有助于了解普通法系的形成和发展过程，而且还可以揭示法律移植的某些一般规律。

一、英国法向域外移植的过程和方式 英国法在向域外移植的过程中，因遇到不同的社会环境而采取了不同的方式，具有不同的结果。

（一）殖民地社会尚未进入文明时代，在殖民者到来之前，那里没有国家和法律。澳大利亚、新西兰和美国前英国殖民地便属此类。

1770年英国人在澳洲东南岸登陆，定名该地为新南威尔士。1787年英国开始向澳大利亚东部殖民，次年首建殖民区于新南威尔士；1804年又拓建殖民区于现在的塔斯马尼亚州。

其后，殖民范围不断扩大，到十九世纪中期，英国殖民的触角已遍及澳大利亚各地。随着殖民区的建立和发展，英国的政治和法律制度不断被移植到新的领土中去。

1787年根据英国政府授权，在新南威尔士建立刑事法院，适用英国刑事法律；1823年确立适用英国法律的民事法院；1826年，新南威尔士等四个殖民区正式成立，英国颁布《澳大利亚司法条例》，规定凡1828年7月25日在英格兰生效的普通法和制定法，在这些殖民区亦有效力。1829年成立西澳大利亚，1834年成立南澳大利亚，并规定其成立之时在英国有效的法律同时在这两个殖民区亦发生效力。

除此，英国议会有权制定适用于澳大利亚的特别法律，殖民区有立法权的机构所制定的法律不得与英国的法律相抵触，英国枢密院司法委员会是各殖民区法院的最高上诉审级，英国法院的判决特别受到各殖民区法院的尊重。根据英国政府的特许，新南威尔士和维多利亚于1855年率先制定了宪法，其他殖民区随后也获得制定宪法的特许，这些宪法获得了英国议会的确认，到1901年澳大利亚联邦成立时，英国的法律在那里已被成功地接受。

1769年，英国的航海家J.库克（james Cook，1728—1779）发现新西兰，十八世纪末开始向该地移民。1839年英王签发特许状，将其在新西兰所获取的领土划归澳大利亚的新南威尔士殖民区管辖。

1840年英国政府迫使土著居民毛利人的酉长签订割让主权的《怀唐伊条约》（Treaty of Waitangi），规定土地只能向英国出售。1841年新西兰变成英国的一个独立殖民地，并建立法院。

1852年英国议会颁布《新西兰宪法法令》。在其变成独立的殖民地之前，英国法已被采用，后来仿照澳大利亚殖民地的法律制定了许多法律。

1858年新西兰议会颁布法律规定，1840年1月14日以后在英格兰有效的法律，只要可适用于新西兰殖民地，便作为该地法律加以适用。新西兰的法院实行遵循先例原则，对英国法院的判决十分尊重，其最高上诉审级是英国枢密院司法委员会。

在美国前英属殖民地时期，虽然新的移民没有遇到文明的国家组织和法律制度的抗拒，但因移居美洲移民与英国政府的复杂关系和心态，接受英国法经历了一个十分曲折的过程。 1492年哥伦布发现新大陆。

十六世纪后欧洲殖民者相继涌入。英国人自1607年在弗吉尼亚建立第一块殖民地，在吞并其他欧洲殖民者领地和侵夺印第安人领土的基础上，殖民范围不断扩大，到1732年形成了大西洋沿岸的十三个殖民地。

殖民地大体分为三类，即业主殖民地、王室殖民地和自治殖民地。由于它们形成的方式不同，其组织结构和受英国政府的控制程度也不同。

但它们都有议会和设有总督，后者或由英王任命，或由业主任命，英王批准。殖民地议会握有地方的立法权，代表殖民地利益；总督是英王在殖民地的代表，按照英国的旨意行使管理权，并对殖民地的立法实行监督。

在法律上，根据“加尔文案”（Calvin‘s Case 1608）所引伸出来的原则，英国殖民地居民应自动适用英国法。英国政府为北美殖民地制定的法律虽对其具有效力，但这类法律大都与经济贸易有关，因为英国最为关心的是从殖民地那里获取经济贸易利益。

在整个十七世纪，英国法没有被殖民地大规模地接受。它们所适用的法律主要是：

（1）《圣经》中的法律和从中引申出来的一些正义、公平之类的原则。殖民地议会制定的法律，其中许多是基于自然法、社会契约之类的理想概念，如1648年《马萨诸塞一般法律和自由》，规定了言论自由、迁徙自由和保释、上诉的权利等，这类内容在当时的英国是无法实现的，故常遭英国当局的指责和否决；十七世纪末，各殖民地多以法典的形式表述法律，这些法律要么基于政治理想，要么基于《圣经》的原则。

（3）在找不到可适用的法律时，依照普通法的概念和原则处理纠纷。之所以会出现这种局面，主要原因有：第一，移居北美的英国人大多曾受到过英国当局的宗教或政治迫害，他们对作为英国制度组成部分的英国法律自然怀有敌意；第二，殖民地的居民多是新教徒，在马萨诸塞和宾夕法尼亚等地宗教势力尤为强大，遇有纷争，他们倾向于通过牧师根据《圣经》解决；第三，初期，殖民地人们接触不多，与英国的联系也较松散，他们面临的主要问题是维持生存，不需要复杂的法律；第四，法律专业人员十分缺乏，无法适用英国法那样复杂的概念和繁琐的程序；第五，英国法的一些概念和制度不适合殖民地的条件。

到了十八世纪，各殖民地开始大量地采用英国法。首先这是因为，随着殖民地经济、政治和文化的发展，原来那样简单的法律已不能满足需要。

其次，殖民地人民发现普通法可以用于反对英王专制，保护自己。由于受到法属殖民地加拿大和路易斯安那的威胁，殖民地的英国移民转而把采用普通法看做被认同的纽带。

再次，美国政府加强了对殖民地的监督和控制，英国枢密院不仅有权受理来自殖民地的上诉，而且对殖民地的立法实行监督，常以殖民地的立法与英国法相抵触为由宣布前者无效。据统计，从1696年到独立战争前，被枢密院宣布无效的殖民地立法不下400项。

4最后，英国的一些法律书籍渐被引入，一些律师和法官被送到英国培训，以律师为核心的法律职业阶层开始形成，其地位和声誉不断提高，后来在美国独立运动中，这些人发挥了重要作用。所有这些，促成了殖民地对英国法的接受。

殖民地日益强大起来，英国当局的统治罗网也随之收紧。这引起了殖民地人民的强烈不满，终于在1776年爆发了独立战争，1776年7月4日发表了《独立宣言》。

战争胜利后，废除了英国政府在北美所享有的立法和监督那里立法的特权，英国法也不再自动成为独立后美国法的一部分了。1781年《邦联条例》生效；1789年通过了联邦宪法；1791年通过了《人权法案》；各州也相继制定和通过了宪法。

这些宪法性法律规定了美国的国家结构、政权的组织形式和活动方式，在美国的历史上具有十分重要的地位。但它们都表现为成文法，背离了普通法的传统。

独立战争后，这种倾向一度非常明显，特拉华、肯塔基等州曾通过法律禁止引用独立战争后英国的判决。因为深受英国统治和压迫的经历，在刚独立的美国人眼里，英国法是他们遭受奴役和耻辱的象征；与英国的敌对关系和同法国的结盟，使他们倾向于放弃英国法而接受法国法；独立战争后，许多熟悉英国法的律师和法官因效忠英王而逃离美国，使法律职业受到影响。

由于这些因素，普通法在美国面临着严重的危机，这种危机在十九世纪初仍然存在。随着政权的巩固和来自英国威胁的解除，人们的怀旧情绪开始复活：在独立战争前，普通法在那里已有一定基础，法律职业者也不愿让自己的职业技术被法律的全面法典化弄得分文不值；英国法学家布莱克斯通的著作《英国法释义》于1803年在美国初次印行，后曾多次再版，其销售量几乎和在英国本土一样多；美国法学家肯特的《美国法释义》和斯托里有关宪法及私法的著述，在帮助法律职业者了解和掌握普通法从而使普通法美国化方面起到了重要作用。

到十九世纪三十年代，普通法已成为美国法的基础，到十九世纪中叶，得到初步确立，其重要标志是确立了遵循先例的原则。

（二）殖民地原有社会发展水平相对落后，但已有自己的法律制度。属于此类的主要是那些曾经作为英国殖民地的非洲国家。

自十七世纪中叶，在同其他西方列强的竞争中，英国在非洲取得殖民优势。十七世纪后期，英国就成为最大的奴隶贸易国，将其掠自非洲的大量奴隶贩往北美殖民地。

但在十九世纪七十年代以前，殖民者只是在非洲沿海地区建立据点，设置商站，进行掠夺性贸易，并没有深入到撒哈拉以南开拓大片殖民地。从十九世纪七十年代开始，英国同其他西方列强对非洲进行大规模殖民瓜分。

到十九世纪末瓜分完毕时，英国抢占的殖民地最多，从中攫取领土967.57万平方公里。在非洲，英国所遇到的情况较为复杂，被占领前，有的地区处于原始社会，有的进入奴隶社会，有的已跨入封建社会。

各地通行习惯法，并有负责实施它们的组织。英国对那里采取所谓“间接治理”政策，以保护国的形式，使当地居民在其监督下自治自理。

实际上，统治权仍操于英国之手。根据英国枢密院的命令或殖民地政府的决定，英国法相继被输入到这些殖民地。

加纳（1874）、塞拉利昂（1880）、冈比亚（1888）、索马里（1900）、肯尼亚（1897）、乌干达（1902）相继采用同时期在英国生效的普通法、衡平法和制定法，其他英属非洲殖民地也通过类似的方式接受了英国法。但当地的习惯法和伊斯兰法以及适用习惯法的传统法院仍被保留下来。

本世纪五十年代末以来，前英属非洲殖民地相继独立，但它们仍保留在英联邦之内。不过，英国法并不自动在这些国家生效，大多数国家都通过当地政府的立法规定接受英国法。

如尼日利亚1955年高级法院法规定，尼日利亚接受的英国法包括：普通法、衡平法原则和1900年1月1日在英国生效的一般制定法；塞拉利昂1960年的法院法第37条规定其采用英国的“普通法、衡平法原则和1880年1月1日在英国一般适用的制定法。”；5肯尼亚1967年《法院组织法》规定，在缺乏宪法和依宪法颁布的制定法时，适用英国的普通法、衡平法和1887年8月12日在英国生效的一般制定法。

这些国家独立后，所制定的宪法多采用美国的模式，但由于政权频繁更迭，宪法规定在实际生活中的作用十分有限。1847年利比里亚在美国主持下成为非洲第一个独立共和国，它的整个法律制度均采用美国模式；当地习惯法只是在处理解决部落方面的问题上具有效力。

英美法已成为利比里亚的基本法律制度。 另外，在东非一些国家采用了19世纪印度的某些法典。

例如，肯尼亚和乌干达在1960年接受了印度的1872年《契约法》，而印度19世纪的法典是英国法的法典化。

（三）在英国法输入前，该国家或地区已有较发达的文化和法律制度。属于这一类的国家或地区又有以下几种情况： 1.前殖民地时期原有的文化和法律较发达。

印度和香港属于这种情况（关于香港接受英国法的情况，拟另具文论述）。1600年英国开始在印度设立东印度公司，对发生于公司内部英国人之间的纷争，依照英国法予以解决。

1720年，在马德拉斯、孟买和加尔各达三个新设殖民区设立英国式的法院，根据“公平”、“正义”原则处理殖民区内英国人及英国人与印度人之间的纠纷。1858年英国政府直接对印度实行统治，在英国向印度输入法律的过程中，遇到了重重困难，这不仅因为印度具有较发达的宗教文化、法律体系（包括伊斯兰法的影响），而且因为英国的判例法很难为那些生活在另一种文化中的人们所理解。

基于欧洲大陆的法典被亚非拉许多国家顺利地接受这一事实，英国政府决定将英国法编纂成法典向印度输入，1833年至1867年间，先后成立了四个印度法律委员会，专门负责将英国法编纂成典。在该委员会的工作下，相继颁布了一系列法典，主要有：《民事诉讼法典》（1859）、《印度刑法典》（1860）、《刑事诉讼法典》（1861）、《印度继承法》（1865）、《证据法》（1872）、《契约法》（1872）、《信托法》（1882）和《财产转让法》（1882）等。

这些法律采取欧洲大陆国家的法典形式，内容完全取自以判例法为主体的英国法。它们系专门为印度而编纂和颁布，虽然后来经过多次修改，但为印度的现代法律制度奠定了重要基础。

同时，英国统治者还按本国的模式在印度建立起新的法院系统，除了选派英国的法官到印度的法院去任职，还按英国的方式培训了大量印度法官。法院奉行遵循先例的原则，英国枢密院成为印度法院的最高上诉机关，在印度获得独立前，其法律的主要内容、适用法律的技术等方面与英国十分相似，成为普通法系的成员。

1947年印度独立后取得了主权，废除了英国政府对印度的立法权，按照本国的情况和社会发展条件对先前取自英国的法律进行某种修改；1947年取消了英国枢密院对印度法院判决的上诉管辖权，本国最高法院有权修正英国统治时期所确立的先例。传统的印度教法只在婚姻家庭等领域被印度教徒适用，其整个法律制度的主体内容和形式仍主要是基于英国法，1950年印度宪法第372条明确规定保留独立前的法律制度。

6作为英联邦的成员之一，印度在法律制度上仍属于普通法系的主要成员之一。 2.该国家当地固有文化较低，但在英国法对其发生影响之前，已接受了欧洲其他国家的法律。

属于这一类型的有加拿大、菲律宾、南非和斯里兰卡等。 ①加拿大土著居民的原有社会发展程度虽然较低，但在变成英国的殖民地前，曾长时间作为法国殖民 地。

1608年法国人开始建立殖民据点，1663年加拿大成为法国的一个行省。当1763年英国通过英法七年战争获得加拿大时，法国的法律在那里已实施150余年。

面对这样的对手，英国没有立即用英国的法律完全取代先前的法国法，而是首先把英国的刑法引入加以推行，保留了法国的民商法律。1791年的宪法法令分加拿大为上下两部分，各有自己的立法机构。

上加拿大为英语区，适用英国法；下加拿大为法语区，通行法国法。1867年，英国议会制定《英属北美法》，规定加拿大为英国的自治领，将原来两部分合并为一个联邦。

其后，通过英国议会和自治领议会的立法，通过英国上议院和枢密院司法委员会的影响，以及通过英国式法院的建立和对遵循先例原则的适用，除魁北克省外，取自英国的法律制度已成为加拿大法律制度的基础。虽然自1931年后英国的立法不再自动成为加拿大法律的组成部分，虽然1946年取消了对英国枢密院的上诉，其法律的发展渐受到美国法的影响，但直到现在，它仍是普通法系的忠实一员。

②在南非和斯里兰卡被英国占领前，罗马-荷兰法已在那里长时间适用，并成为压倒当地习惯法的主导性法律制度。 1806年英国从荷兰手中夺得南非时，那里已在荷兰的殖民统治下经历了100多年。

在这期间，殖民者将在荷兰行省生效的罗马-荷兰法移入南非。这种法律是经注释法学派加以整理评注的罗马法与荷兰习惯法的结合，英国占领后，仍被适用，但英国法的影响不断渗入。

自1910年南非独立后，显示出重视罗马-荷兰法的倾向。现在形成了一种混合型的法律制度，英国法在其宪法、刑法、程序证据法、法院组织、商法等领域具有重要影响，甚至占据了主导地位。

斯里兰卡（1972年前称锡兰）的经历也大致相同。自1656年荷兰在斯里兰卡建立正式统治后，由于当地文化和法律的发展程度较低，罗马-荷兰法逐渐占据了主导地位。

1896年英国占领该地，开始了长达150多年的统治。虽然英国统治者在1799年的声明中宣布罗马-荷兰法在斯里兰卡继续有效，但同时也宣布为了该地的“利益”和主持主义，英国统治者有权改变先前的法律。

7其后，英国统治者采取了一系列推行英国法、抑制罗马-荷兰法的措施。1801年开始着手改造那里的司法制度，1909年英国枢密院获得受理斯里兰卡上诉案件的终审权。

其结果，完全由英国型的法院组织取代了荷兰先前所建立的法院组织。1899年，取自印度的《民事诉讼法典》取代了先前的民事诉讼法。

1895年的《证据法》也以印度的证据法为蓝本。还引入了英国的商法、货物买卖法、信托法。

只有在民法方面，罗马-荷兰法的概念、制度和原则仍占据着主导地位。1948年独立后，斯里兰卡的政府议会获得了独立的立法权，1971年取消了对英国枢密院的上诉。

但法律制度没有发生大的变化，除了罗马-荷兰法和当地习惯法以及宗教法在某些领域具有影响外，英国的法律制度和原则在其法律制度中占有重要地位，而且判例法成为其法律的重要渊源，法院实行遵循先例的原则。在斯里兰卡，罗马-荷兰法被保留下来的程度，不及南非。

8 ③1898年美国在美西战争中击败西班牙，获得对菲律宾的统治权。此前，菲律宾受西班牙的统治长达三百余年，西班牙的法律成为菲律宾所适用的基本法律制度。

美国占领后，随即用美国式的政府管理取代了西班牙的管理方式，美国的公法首先取得了胜利，其他领域美国法也产生重要影响。菲律宾于1946年独立后，便以英美法的一些原则为基础，确立了自己的公法。

在司法组织和诉讼程序方面也采用了美国的模式（但没有采用陪审制）；在私法方面，除公司和流通票据法受到普通法的影响外，西班牙的制度和原则仍占据主导地位。另外，法学教育也仿照美国的模式，不仅有些教材包含许多美国的案例，而且还直接选用美国的教科书作为教本。

判例受到法官的尊重，菲律宾1949—1950年《民法典》第八条规定，“适用或解释宪法或一般法律的司法判决构成菲律宾法律的一部分”。9 3.在英国法律产生影响之前，不仅本国或本民族的法律较发达，而且已接受了其他外来法律。

其典型是日本和以色列。 明治维新以后，随着西方文化的输入，欧洲大陆以法国和德国为代表的法律制度被日本引进。

到19世纪末，日本已变成大陆法系国家。当然，先前取自中国的法律制度和观念在实际法律生活中仍具有重要影响。

当时，对英美法感兴趣者，虽也不乏其人，但对绝大多数日本的法官、律师和法学家来说，英国法简直是不可理解的怪物。所以，在1900至1945年间将英国法的陪审制和信托制度10引入时，日本法律家大都投之以白眼。

11但第二次世界大战后美国对日本的七年占领中，美国的法律被大量地输入日本。其中美国的宪法和行政法对日本具有重要影响。

在诉讼程序方面，特别是在刑事诉讼中取自英美的对抗制诉讼已取代了原先大陆式的纠问式诉讼。日本民法典的头三篇虽然没有受到美国法的影响，但在婚姻家庭和继承法方面已打上了美国法观念和原则的烙印。

美国反托拉斯法已被全盘输入，关于工资、工时和劳资关系等的劳动立法，也深受美国法的影响。日本法学界对美国法（包括重要判例）的发展变化给予了极大的关注和系统深入的研究。

以色列在接受英国的委任统治（1922—1948）前，既有自己本民族的犹太教法，也有在奥斯曼帝国统治下接受的伊斯兰教法和以法国为主的欧洲大陆国家的法典。但在英国统治期间，通过立法或法院的活动，许多英国法律制度被移入以色列。

1948年后，以色列将实体私法分门别类编纂成法典，1965年颁布《继承法》，随后又颁布了财产法和契约法。显示了向大陆法系靠近的趋势。

但在程序证据法、侵权行为法方面却彻底地法国化了。在法院组织、法官和律师的思想方式、讨论技巧、推理形式及对先例的态度等方面都体现出英国法的特色。

这样，犹太教法、伊斯兰教法、大陆法和英国法在以色列同时并存。12 4.普通法系园地的几枝“异株”。

这主要是指苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省。它们是普通法系国家中的大陆法系领地，但这几块领地已不断受到普通法的侵袭。

早在1292年，苏格兰因战败而受英格兰的控制，但几年后经过战争而再次获得独立。为了保障其免受英格兰的侵犯，苏格兰便与英格兰的敌对国法国结成联盟。

时值欧洲大陆罗马法复兴运动方兴未艾，英格兰便加入了接受罗马法的运动，成为大陆法系的一员。1603年，英王绝嗣，苏格兰国王詹姆斯六世同时兼任英格兰国王（作为詹姆斯一世）时，曾试图将两种法律体系统一起来，但因遭到反对而未能成功。

1707年英格兰与苏格兰合并，合并条约规定双方具有平等的地位，在法律方面，关于公法实行联盟政府统一的规定，但关于私权方面的法律各自保持不变，这实际上承认了苏格兰有权独立地适用先前的法律。但在合并后，特别从19世纪开始，通过议会的立法和上议院对来自苏格兰上诉案件的受理，苏格兰法逐渐受到英格兰法的影响。

因为在握有立法和司法大权的上议院中，来自英格兰的人数和观点都占有压倒优势。13随着英国议会制定法的加强，许多传统英格兰的判例法都被汇编成文，颁布后，在苏格兰亦有效力。

这样英格兰的商法、行政法和社会立法已通过制定法输入到苏格兰 。在法院组织和诉讼程序方面，苏格兰也受到了英格兰法的影响，苏格兰法院已有限制地采用了遵循先例的原则。

只有在民法领域，苏格兰仍保持很大的独立性。 英国的路易斯安那州和加拿大魁北克省，在落入美国和英国的统治之前，曾是法国和西班牙的领土，14法国或西班牙的法律是基本的法律制度。

后来，它们虽然被纳入普通法系国家的版图，但原来的法律制度仍被保留下来。与苏格兰不同，这两个地区都以法国民法典的模式制定了自己的民法典，15魁北克通行法语，也无疑起着加固大陆法传统的作用。

但是由于处于普通法国家的统一管辖之下，处于奉行普通法州或省的包围之中，普通法的影响不断渗入，对联邦议会的制定法它们必须遵行；同时，其法院的活动受到各自联邦最高法院的监督和影响。虽然它们还没有正式地采用遵循先例原则，但种种迹象表明，先例日益发挥重要的作用。

无论是在路易斯安那还是魁北克，都像其他州或省一样出版了大量的判例汇编，其他州或省的判决也不断受到关注。 此外，人们一般认为，拉丁美洲国家是大陆法系的领地。

这种看法并不错，但同时不能认为这一地区没有受到英美法的影响。首先拉丁美洲众多国家的宪法深受美国宪法影响，是一个不可否认的事实。

其次，虽然这些国家采用了欧洲大陆国家的商法典，但在实践中，由于英国第一次世界大战前在世界商业贸易中的地位，英国在保险单、买卖合同、许可证、信用证、提单、公司章程等方面的法律，在这些国家被作为国际惯例加以采用；墨西哥和波多黎哥还接受了英国的信托制度；古巴和墨西哥的公司法深受美国公司法的影响。在专利、商标、版权和反托拉斯法方面，拉丁美洲国家也不同程度地吸收了英美的法律。

在婚姻法方面，古巴和危地马拉采用了“普通法婚姻”。最后，法院在判决中渐趋重视先例的作用。

美国最高法院的判例曾在阿根廷和巴西最高法院具有说服力的权威。16

二、英国法域外移植的结果和其他国家与地区接受英国法的原因及特点

（一）英国法域外移植的结果 英国法域外移植的结果因时间和各地的社会环境不同而有所区别。 1.促成普通法系的形成和发展。

中世纪曾独处一隅的英国法，经过向外移植而被其他国家或地区所接受，从而形成普通法系。从一定意义上说，英国法向域外的移植过程，也是普通法系的发展过程。

在这一过程中，或通过向未进入文明社会的地区移民从而将那里纳入普通法系的领地；或通过蚕食其他法系国家或地区的法律，将其改造成为普通法系的成员。到目前为止，普通法系的成员遍及世界五大洲。

它们是，欧洲：英国、爱尔兰；美洲：美国、加拿大；大洋洲：澳大利亚、新西兰；亚洲：印度、马来西亚、新加坡、香港、巴基斯坦；17非洲：冈比亚、尼日利亚、加纳、肯尼亚、乌干达、赞比亚、利比里亚等等。普通法系是当今世界的主要法系之一。

在这一法系中，英国法是基础，英美两国的法律是核心，英国、美国、澳大利亚、加拿大和新西兰的法律制度是骨干。 2.形成混合型法律制度。

在许多国家和地区，英国法输入后，由于遇到较发达的文化和法律制度，它没有完全取代既存的法律制度，而是与其在冲突和融合中并存。属于这类典型的是南非、菲律宾和以色列。

这类国家和地区尚难于明确地划归某一法系。至于未来它们各自的前景尚难卜知，但它们为世界各法系互相取长补短提供了范例，以致主张法律统一的某些学者乐观地预见，这种混合型法律制度将成为未来世界各法系统一的桥梁。

3.对属于其他法系国家或地区的法律制度产生影响。其中受英国法影响较大的是苏格兰、路易斯安那州和魁北克省，但就目前而论，如果非要将它们划入某个法系，一般仍认为它们属于大陆法系。

如果按照目前的趋势发展下去，也许在不久的将来，它们会发生质变，至少会成为混合型法律制度。受英国法一般影响的是日本和某些非洲与拉丁美洲国家。

在这些国家，取自英美的普通法尚不能与当地或其他外来的法律相抗衡。 英国法在向域外移植过程中，虽然也给一些国家和地区带来某些不利的影响，但从总体上看，在那些具有发达的法律制度的国家中，它促进了法律的多元化，弥补了其他法律制度的缺陷；在那些第三世界国家中，它促成了国内的法律统一，加速了它们法律现代化的进程。

而这些国家和地区为检验英国法的适应性提供了试验场所，它们对英国法的发展和修改，反过来影响了英国的法律改革。

（二）其他国家和地区接受英国法的原因 1.英国法在域外的传播是与英国近代以来从事对外殖民贸易、军事侵略和殖民统治紧密相联的。自资产阶级革命后，英国率先进入了工业革命时代，在政治、经济和军事上，一跃而成为称霸世界的强大帝国，在其推行殖民侵略和统治的过程中，将英国法强行向殖民地灌输。

如果说欧洲大陆国家对罗马法的接受带有自愿性质，那么，其他国家对英国法的接受则具有被迫性质。在殖民地，英国的法律自动生效，英国政府还颁布一些专门适用于殖民地的法律。

18殖民地立法机关虽有权立法，但根据1865年的《殖民地效力法》第2条的规定，一切与英国法相抵触的殖民地立法无效。通过枢密院司法委员会，英国政府对殖民地的立法实行严格监督，经常以殖民地的立法与英国法原则相抵触为由宣布其无效；同时，枢密院司法委员会还握有对殖民地案件的最终上诉管辖权，这种上诉分为两种，一是殖民地法院酌定的上诉，二是英王特许的上诉。

对于后者，殖民地法院无权变更。19此外，英国上议院乃至高等法院的判决也对殖民地的法院具有拘束力。

因此，英国法向殖民地的移植带有很大的强制性。这一点连英国的法学家也坦率承认，若非英国的强制性灌输，“不会有英帝国以外的部分自愿接受普通法”。

20这是因为，英国法中庞杂的判例体系、繁琐的诉讼形式（特别是在1875年以前）和晦涩难懂的名词术语对于生活在其他法系中的人们，接受起来是十分困难的。 2.大多数英国殖民地，原来没有或缺少发达的法律制度，就是那些具有较发达法律制度的殖民地，其法律也难以适应近代社会的发展变化。

英国是最早实行宪政的国家，近代以后，曾成为世界上商业贸易最发达的国家，与其他各国特别是大多数殖民地的法律相比，英国的法律具有较多的民主因素、法治精神和较强的对商品经济发展的适应性。例如英国商业贸易方面的法律曾为世界各国广泛采用。

随着英国的占领和侵入，殖民地商品经济有了发展，民主的意识也有所提高，这样的法律为殖民地社会所需要。 3.在进行殖民贸易中，当地的法律不适合用于解决英国人之间的纷争。

于是英国人首先引入本国的法律在他们自己人之间适用，然后推而广之，逐渐迫使该国家或地区全部接受英国法律。 4.殖民地上层的一些有识之士，在不满于英国殖民掠夺和统治的同时，试图通过采用英国的法律制度实现该国家或民族法律制度的统一和现代化，用以推动政治和经济的发展，达到富国强兵之目的，从而铲除外来干预，实现独立。

（三）其他国家和地区接受英国法的特点 1.带有明显的被迫性。如上文所言，在欧洲大陆国家，对罗马法的接受是自愿的，古代日本对中国法的接受以及中国解放后 对苏联法的接受等，都具有自愿的性质。

而世界各国家和地区对英国法的接受基本上是在英国政府的监督和强迫下进行的，我们找不到有哪个国家或地区通过完全自愿接受英国法而变为普通法系成员的例子。 2.多样性。

英国统治者在强迫殖民地接受英国法时，并没有无条件地将其法律全盘输入，而是输入那些可以在殖民地适用的英国法。布莱克斯通早就指出：虽然英国的居民在一块无人居住的未开发殖民地将英国法带入加以适用是“天生的权利”，但只能将适合该殖民地条件的英国法带入适用。

21丹宁大法官在1955年尼亚里有限公司诉检察总长（Nyali Ltd.v. Attorney|General）案中指出：不能期望“……移入非洲大陆的橡树完全保留它在英格兰的特征”：“普通法也是如此，不能不加限制地适用到外国”。22在英国殖民过程中，与追求殖民地与宗主国法律一体化的欧洲大陆国家不同，英国当局采取所谓“间接治理”政策，即只要当地的法律不与英国法原则和精神相抵触就可以继续适用。

殖民地国家和地区在接受英国法时也同时规定，接受那些符合当地条件的法律。随着英国各殖民地的独立，英国的法律对它们已不再有直接的效力了，英国政府一般也不再为这些国家立法，这些取得主权的国家握有独立的司法权，不受英国的审查，与英国法相冲突的立法也有效力。

同时，大多数独立的国家废除了枢密院的上诉终审管辖权，英国法院的判决对它们的法院也不再具有拘束力，而只有说服力。所有这一切导致了普通法系各国法律制度的多样化。

首先，在普通法系国家保留有适用大陆法的地区，如英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省。其次，在非洲属于普通法系的国家和地区，当地习惯法和宗教法仍被不断地适用。

在二次世界大战后，这些国家还在英国某些组织的帮助下进行习惯法汇编，有些已出版，其中著名的有“非洲法律重述工程”。23最后，多样性还表现在普通法系成员国在具体法律制度和原则上的差异。

例如，在英国盛行的长子继承制没有被美国法所接受；而英国的陪审制在本土日趋势微之后，在美国却兴焉不衰。英国于1925年进行了财产法的重大改革，而澳大利亚却仍恪守改革前的英国财产法原则和制度。

在印度，没有接受英国普通法与衡平法的划分，更没有根据这种划分而设置两套法院系统。在新西兰，1962年大胆地引入了瑞典的行政督察员（Ombudsman）制度，这反过来对英国产生了影响。

这样的例子还可以举出很多。 3.从传播方式上，大陆法系是连锁式的。

首先，欧洲大陆各国在接受罗马法时，以意大利为始点，相继展开，并没有一个绝对的中心。然后，大陆法分别由法国、德国、荷兰、西班牙和葡萄牙等国家带入各殖民地，每个国家都形成了自己的“传播圈”；而英国法的传播除了美国曾起过一定作用外，一直是以英国为中心展开的，它的传播是放射线式的。

因此带来了另一种结果，普通法系的成员国基本上是讲英语或流行英语的国家。反过来，英语成为英国法向域外传播的重要媒介；而大陆法系国家，通行欧洲大陆国家的多种语言。

4.在向域外移植时，同以法典法为特征的大陆法相比，以判例法为特征的英国法无疑遇到了更大的困难。为此，英国政府有时不得不将其不成文法律编纂成典向域外输出。

在属于普通法系的广大非洲国家获得独立后，也倾向于把所接受的英国法编纂成法典或汇编成法规。 5.以“法官法”为特征的英国法，没有英国那样的等级式法院组织结构，没有英国那样具有专门技能和独特思维方式的法官，即便移植到其他国家，也无法加以适用。

为此，英国在向外移植其法律之时，首先注重以本国的模式改造殖民地的法院组织，并主动地为当地培养训练法官，甚至选派英国的法官去帮助适用英国法。没有这项措施，移植到亚非广大地区的英国法只能是“书本上的法律”（law in the book）。

6.英联邦的存在对于加强普通法系成员国之间的联系和维护普通法系的统一性具有十分重要的作用。1926年，迫于殖民地的压力，英国同意召开帝国会议，专门讨论一些殖民地的法律地位及与英国的关系问题，最后决定加拿大、澳大利亚、新西兰、南非、爱尔兰自由邦和纽芬兰为独立的自治领，享有主权。

同时，它们决定自愿平等地组成英联邦，包括英国在内的上述国家成为英联邦旧成员国。241931年《威斯特敏斯特条例》规定，1865年的《殖民地效力法》不再适用于上述自治领议会的立法，除应自治领的请求，英国议会也不再为那里制定法律。

后来独立的非洲、亚洲和太平洋等地区的前英属殖民地也都加入了英联邦，它们被称为英联邦新成员国。1971年的《英联邦宣言》指出，该组织是独立的主权国家自愿联合，各国对自己的事务有决定权，但同时也强调维护共同传统和法制的重要性。

在英联邦的三十多个成员中，绝大多数属于普通法系，25它们在整个普通法系中也占绝大多数。首先，自1931年后，虽然许多独立的国家取消了对英国枢密院的上诉，26但仍有一些国家在独立后仍保留了这种传统做法。

其次，尽管英国上议院和高等法院的判决在其他英联邦成员国的法院中不再像先前那样具有拘束力了，但仍具有说服力。最后，不仅所有英联邦成员的法律发展深受英国的影响，加拿大、澳大利亚和新西兰的法律发展已对英国产生一定影响，这几个国家法院的判决已逐渐受到英国和其他普通法系成员国的重视。

因此，可以说，在英国的殖民地独立后，英联邦客观上成为加强普通法系成员国互相联系和维护统一的重要纽带。还应指出，现代英联邦国家的法律逐渐受到美国法的影响，如美国宪法中的司法审查制度已被加拿大和澳大利亚所接受。

27 英国殖民主义的风暴把普通法的种籽撒向世界各地，这些种籽在不同的土地上发芽生长，开出不同的花朵，结出不同的果实，它带给人类法律文化史的，是一个具有共同特征而又纷繁多彩的普通法世界。如果说“罗马人以其法律征服世界”这一结论在某种意义上可以成立的话，罗马法对“世界的征服”实际是发生在罗马帝国的统治覆灭之后。

如果说英国人也曾试图征服世界，普通法的移植则是他们在这种勃勃雄心支配下行动的副产品。殖民主义的风暴停了，大英帝国的日也落了。

然而，在它曾经征服过的土地被保留下来的，除了他们的后裔，还有他们的法律传统。对此，历史学家和法律学家该作何评价？今天以致未来的英国君主和臣民们又该作何感想？ 注释： 1 Burdiok， The Influence of Roman Law upon English and American Law， 3 Kan.B.A.J.181，30ff，（1955）。

2 K.Zweigert H.K？tz， Introduction to Comparative Law，2nd ed.， Clarendon Press，1987，p.227；M.A.Glendon，M.W.Gordon C.Osakwe， Comparative Legal Traditions， West Publishing Co.，1985，p.278. 3 R.Schlesinger， Comparative Law，5th ed. ， Foundation Press Inc.， 1987，p.231 （n.99）。 4 李子欣，《美国宪法》，正中书局，1970年，第28页；据统计，北美殖民地提交英国枢密院审查的法律共8563项，其中有469项被宣布无效，见L.M，Friedman， A History of American Law， 2nd ed.，1985，p.50. 5 A.Allott， Reception of the Common Law in the Commonwealth-Some Problems of the Resulting Pluralism，Proceedings and Papers of the Sixth Commonwealth Law Conference， Lagos Nigeria， 1980，p.127. 6 R.David， Major Legal Systems in the World Today， 2nd ed.， London， 1978，p.472. 7 H.J.Van Den Horst， The Roman|Dutch Law in Srilanka， Amsterdam， 1985.pp.88—89. 8 K.Zweigert H.K？tz，op.cit.，p.241. 9 R.Schlesinger， op.cit.，p.224. 10 主要体现在1905年《抵押债券信托法》和1922年的《信托法》与《商业信托法》中。

11 Takayanagi， Contact of Common Law with the Civil Law in Japan， 4 Am.J.Comp.L.60，63—64，（1955）。 12 K.Zweigert H. K？tz，op.cit.，p.245；也见注3所引书第321页。

13 Smith， English Influences on the Law of Scotland， 3 Am.J.Comp.L，p.522—523，（1954）。 14 在路易斯安那，法国和西班牙交替进行过统治。

15 路易斯安那州于1808年颁布民法典，后经修改；魁北克省于1966年颁布民法典。 16 关于普通法对拉丁美洲各国的影响，参见Eder， The Impact of the Common Law on Latin America， 4 Miami L.Q.435ff.（1950）。

17 巴基斯坦自1977年以来，大规模地恢复起用传统伊斯兰法。参见Rashida Patel， Islamisation of Law in Pakistan？ Karachi， 1986. 18 包括英国议会为殖民地的立法和英王对殖民地的立法。

后者一般采取枢密院令、公告或特许状的形式。 19 Cf.O.Hood Phillips， Constitutional and Administrative Law， 5th ed.，1973，Chapter 34. 20 A.L.Goodhart， What is the Common Law， （1960） 76，LQR.95. 21 A.J.Harding （ed.），The Common Law in Singapore and Malaysia， Singapore， 1985，p.7. 22 A.Ondo， The Role of the Judiciary in the New Commonwealth Countries， Proceedings and Papers of the Sixth Commonwealth Law Conference， Lagos， Nigeria， 1980，p.72. 23 R.David， op.cit.， p.523. 24 后来纽芬兰成为加拿大的一个省，而南非和爱尔兰则脱离了英联邦。

25 其中马耳他、毛里求斯、斯里兰卡、塞舌尔群岛、英国的苏格兰地区、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，虽不同程度地受到普通法系的影响，但仍是大陆法系成员，划混合型法律体系。 26 取消对英国枢密院上诉的有印度、巴基斯坦、塞浦路斯、加纳、加拿大、斯里兰卡，马耳他、塞拉利昂、坦桑尼亚、乌干达、圭也那等。

澳大利亚在联邦事务上取消了对英国枢密院的上诉，关于州法院的判决仍可上诉至英国枢密院。 27 Cf.Jerome B.Elkind （ed.），The Impact of American Law on English and Commonwealth Law，1978. 清华大学大学法学院·高鸿钧