民法规范的性质-游走在自治和管制之间(1)论文

关键词: 法律解释；自治规范；管制规范 内容提要: 民法典能够长期在各个体制之间适用的原因是法典通过一些转致条款保证了法典的开放性，同时在法律适用过程中根据规范性质不同进行的解释也经常具有创造规范含义的功能。

一、民法典的“长盛不衰”与法律解释 在众多部门法领域，民法以其历史悠久和结构稳定著称，以德国民法典为例，其自1900年1月1日生效，一百年内基本没有什么重大变化。但是在法典之外的社会经济政治环境却经历了翻天覆地的变化，为何民法典能够如此“长盛不衰”？在不同的社会背景下民法典如何实现从“旧瓶中倒出新酒”？德国法学家魏德士给我们提供了一个思考的角度：是法律工作者通过法律解释使得承继的法律规定适用于新的经济和政治事实、调整问题以及已经改变的价值观，这也是法律工作者在理论和实践中的长期任务。

实际上，社会变迁中法律解释的与时俱进性处理的是作为解释对象的文本和当下事实之间如何穿越时空限制进行有效沟通的问题，在这个过程中时间距离（Zeitenabstandes）乃至历史距离起了很重要的作用。根据现代哲学解释学权威代表人物伽达默尔的观点，解释过程中不可避免地会带有前见，社会经济和政治体制的变化就是这种前见的组成部分，解释的过程并不是对过去历史精神的恢复，而是本着现有的实际，使历史和当代生活在思想上实现沟通。

因此，“当一个法官解释法律时，当下的需要最为重要。”“法律的规范内容必须通过它要被应用的现存情况来规定……他（法律工作者）必须承认以后所发生的情况的变化，并因而必须重新规定法律的规范作用。

”在这个意义上，我们说通过以应用为导向的法律解释，民法规范的内容实际上一直处于一种渐进革命之中，通过法律解释，法律内容有了常新的可能。 苏永钦先生在《私法自治中的国家强制》一文中也特别强调了法律解释方法对于明确条文的含义，特别是明确条文的自治和管制目的的重要意义，通过解释可以在自治和管制之间划出一条动态的界线。

他指出“具有政策目的的强制规范（含强行规范），目的解释通常是最重要的方法，必要时得为一定的超法规扩张，但在尊重私法自治的前提下，更多的时候，需要对法条做目的性的限缩。”总之，对民法规范根据规范目的进行的扩张或者限缩解释是使规范含义与时俱进的直接措施。

二、法律解释的前提：民法规范性质的明确 根据苏永钦先生的观点，法律解释的前提就是要根据规范的不同类型寻找出该规范的“管制目的”或者一般目的，由此解释者可以从合目的性角度出发，决定规范适用的范围该放大或收缩到哪里。

（一）概括条款与引用性法条 民法典通过什么规范来将宪法基本权中的价值、社会中具有支配力的法伦理、明定在其他特别法律中的价值导入呢？一种是不确定法律概念或者概括条款，它们可以作为“社会的或者伦理的价值之媒介”，苏永钦先生在文章中也列举了我国台湾地区《民法》第72条、第184条作说明，该两条中所示的公序良俗原则就能够将前述第

一、二类价值导人。另一种是民法上的引用性法条，也转致法条，这类法条“常在其构成要件或法律效力的规定中，引用其他的法条……由法律适用论的观点论，这种法条具有授权法院或其他主管机关为法律补充的功能。

”苏永钦先生列举了我国台湾地区《民法》的第1条、第71条、第765条等条文作为该种类法条并做说明。通过这两类法条，民法典就可以有效与宪法、社会经济政治的脉动及其他特别民法做沟通，这也就是民法典的“外接”立法模式，这种模式的立法技术上的安排就是对应上面说的两类法条：不确定法律概念或者概括条款、引用性法条（或者转致法条）。

另外，民法典在安排这两类立法技术时是有一定的价值判断前提的：即宪法基本权对应的价值只能通过第一类立法技术来间接影响民事主体之间的利益安排，第二类立法技术所转致的特别法规范不包括宪法规范，即通说采取的是宪法基本权条款对私法关系不具有直接规范效力，而是透过民法的概括条款实现其价值理念。

（二）自治规范与管制规范 透过外接模式（主要是我国台湾地区《民法》第1条）这条管道进入民法典的条文既有自治规范，又有管制规范；即使是管制规范也必须根据规范的目的（功能）进行解释，也保留了权衡自治和管制理念的空间。 以私法自治为核心，经由外接导入的特别民法具有下列类型：第一，外接于民法典的自治规范，这主要是纯粹基于立法技术考量的商事单行法，其功能是拓展了私法自治的空间；第二，作为管制辅助工具的自治规范，这类规范实际上是通过给私权主体一个利益的诱导，来间接实现公益的目标，比如惩罚性损害赔偿制度，在这类“任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中，受诈欺的消费者不仅可以收回法律费用，而且还应得到一笔罚金，以鼓励诉讼。

”[11]第三，从实体内容上导正自治的民事规范，比如在消费者保护和劳工保护中，立法者会基于弱式意义上的平等对待在权利分配上做有利于弱势一方的安排，比如正在讨论修改中的消费者权益保护法是否应该加入犹豫期制度，这就是对消费者加强保护的实体安排；当然这类规范背后还可能对应一个混合性规范，即与立法安排相比更有利于弱者保护时，该规范属于补充性任意性规范，与立法安排更不利于弱者保护时，该规范属于强制性规范。第四，从程序上导正自治的民事规范，比如我国《物权法》第77 条对住宅商用需要利害关系业主同意的规定就是赋予私权主体通过一个表决程序进行一项决议行为，从而对住宅房屋的用途变更问题做出安排。

就自治规范和管制规范的关系而言，其背后对应的就是私法自治和国家强制之间的关系。苏永钦先生认为：“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。

”[12]我们承认现代的私法自治和国家管制从来都不是壁垒分明的，但是仍然应该本着自治为主和为优的理念定位，现实中的立法安排不是给自治太多而是给自治太少。正因为此，苏永钦先生在后文中也提出了民法按规范解释的一项基本原则“有疑义，从自治” （前提是管制规范的管制目的不能明确）。

所以更形象的说法不是自治在管制围起的栅栏内流动，而是在自治的大地上，管制谨慎地进行必要的圈地运动，圈地之外的广大土地都任由自治驰骋流动。当然或许在民法的不同部门法中自治和管制的空间可能会不同，比如合同法中就是自治中有管制，物权法中可能管制规范多点，但物权法定中也有很多意思自治的空间。

（三）自治规范与管制规范的再细分 管制规范对自治规范的限制程度是各不相同的，管制规范本身有一个再分类的问题。同样，自治规范中也存在一个层次性，这主要是根据自治规范的功能不同做的区分。

有些自治规范具有苏文所说的三项功能，即节省交易成本、提高裁判的可预见性、提供交易的选择等，这些规范对应的主要是补充性的任意性规范；有些任意性规范则会在当事人的意思不明确的时候发挥对交易风险进行公平安排的替代功能，这些规范对应的就是解释性任意性规范。这两类规范，一者积极促成自治，另一者消极制衡自治。

苏文指出了这两类规范功能的不同，但是没有对两类规范做进一步的理论上的抽象归纳。 就管制规范而言，在自治为主为优的定位下，管制只不过是为了支撑自治而存在。

对管制规范，应当结合管制规范背后对应的利益类型和其在不同利益之间取舍排序的不同功能定位做不同的分析。一类属于强制性规范，是应为某种行为的规定，当事人不得不为该种行为；另一类是禁止性规范，是禁止为某类行为的规范，当事人不得为该种行为。

在这两类规范的识别上，形式的识别方法往往会产生误导，因为法律条文经常喜欢无规律地采用“不得”、“应当”、“必须”、“禁止”等表述，这样法律规范定性就很可能出现很大的混乱。苏文在这个分类上又开拓出权限规范这种类型，我们认为其权限规范所对应的其实就是补充性任意性的规范，当事人可以做与法律规范不同的安排（如我国台湾地区《民法》第777条）。

真正的权限规范对应处分行为的权限时，实际上就是国内学者所说的倡导性规范，因为我们没有采纳所谓的处分行为和负担行为的分类，所以权限规范的说法比较生硬，结合我们理论继受上的特点，对该类规范做倡导性规范的定位（如我国《合同法》第 132条）在解释论上是合适的、也坚持了我们学说继受的传统。就禁止性规范而言，台湾地区最高法院所解释出来的取缔规定和效力规定的分类可以与我们国内通称的管理性禁止性规范和效力性禁止性规范做对应，不同的是我们的说法更能体现其禁止性规范的归类。

民法规范性质的不同归类对于认定法律行为的不同性质具有很大的影响。比如我国台湾《债法》修改前后一直有对悬赏广告性质的争论。

[13]苏永钦先生认为，我国台湾地区《民法》对悬赏广告的法律规范实际上属于任意性规范，因此当事人之间到底是采用合同说还是单方行为说均可，与法律安排不一致的自治安排仍属有效。当然法律规范在有名之债的定性安排上应该尽量符合社会大众的典型行为模式，以尽可能缩短与民众价值判断上的差距，这样以来就能最大程度地减少解释当事人主观意思的麻烦。

倘若把立法的安排解释为强制性规范，则与立法安排不同的当事人行为可能就会被解释为无效，不同的解释结果对当事人间利益的影响不同。当然这里解释为任意性规范主要是因为该争论涉及的主要是私法当事人双方之间的私的利益争论，与公共利益无关。

（四）自治规范是裁判法？管制规范是行为法？ 苏永钦先生在法律规范的性质划分上还有一个重要观点是：“表现在法律上，自治规范和管制规范，一为裁判法、技术法，一为行为法、政策法，即有其本质的不同。”[14] 我们认为该种遽然的对应不甚妥当。

一方面，在这里不能望文生义地认为行为规范所规定者仅与命令规定（强制性规定）或者禁止规定有关。所谓的行为规范是指， “若在于要求受规范之人趋向于它们而为行为，则它们便是行为规范。

”“行为规范不限于那些命令作为或者不作为的规定……法律规定同样可以也可以透过法律上利益之赋予，来引导人们决定是否从事该规定所欲引导之作为或者不作为。”从这个角度看，自治规范同样可以以公平效果的安排诱导当事人采取法律的[15]价值判断，倡导性规范（权限规范）同样可以提倡诱导当事人采取特定的做法。

所以将行为规范完全限定于管制规范的看法是不妥当的。另一方面，“由于裁判机关在进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范。

若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效力不能贯彻于裁判中，从而失去命令或引导之作为或不作为的功能。”所以，既然行为规范同时为裁判规范，则苏文所言的裁判规范与行为规范遽然二分的做法也是不妥当的。

总之，在行为规范和裁判规范的分类上，我们的立场是：自治规范和裁判规范都可以为行为规范，行为规范在逻辑上同时为裁判规范。

三、结论 民法典长盛不衰的秘诀之一在于法律适用中民法解释方法的妥当运用，而不同解释方法的选择又以明确民法规范的性质为前提，不同民法规范所对应的不同规范目的在民法解释中处于主导地位。[16]通过民法规范的引致或者概括条款安排，民法典以维持形式中立的立法技术保证了民法外的各种价值判断的顺利导人，这是民法价值中立的核心含义，这种立法技术上的安排也是民法典长盛不衰的秘诀之二。

注释: 2001年11月26日的《债法现代化法》才对民法典的核心部分做出了重大修改。 （德）魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第18—19页，第282—284页。

（美）帕特里夏·奥坦伯德·约翰逊：《伽达默尔》，何卫平译，中华书局2003年第1版，第45页。 （德）汉斯一格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征（诠释学I）》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年修订译本第444页。

苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第72页。该文中所指的强行性规范对应国内学者所言的禁止性规范，台湾地区最高法院所区分的“取缔规定”和“效力规定”相当于国内学者所说的“管理性禁止性规范”和“效力性禁止性规范”；该文所指的强制性规范（或者说权限规范），国内学者对应命名为“倡导性规范”，如我国《合同法》第132条。

参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第63—64页。 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第383页。

黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第172页。 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第278—279页。

参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第17—21页。 [11]（美）理查德．A．波斯纳：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1999年版，第487页。

[12]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第24页。 [13]国内法院判决中对悬赏广告主要采取“单方允诺”的处理态度。

参见“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案”，“吴慈东诉岳阳医院给付悬赏广告报酬纠纷再审案”。 [14]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第14页。

[15]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第141页。 [16]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第141—142页。