未成年子女作为探望权主体之伦理考察(1)论文

论文摘要：家庭成员之间的权利与义务关系主要根据血缘亲情而构建，涉及到一系列伦理价值判断。2001年婚姻法仅规定离婚后未与子女共同生活一方父或母有探望权，忽略了子女主动与父母进行亲情沟通的伦理需要，将子女兰于被动的客体地位。

笔者认为，被探望的子女绝非探望权的义务主体，法律进一步明确未成年子女作为探望权的权利主体，符合探望权的伦理价值取向。 论文关键词：未成年子女；最大利益；探望权；探望权主体；伦理考察。

家庭成员之间权利与义务关系主要是根据血缘亲情而不是政治要求来建构，涉及一系列伦理价值判断，需要伦理价值的支撑和控制。我国2001年婚姻法规定了离婚后未与子女共同生活的一方父或母享有探望权。

探望权是指夫妻离婚后，不与子女共同生活的一方，得定期看望子女，与子女交往或短期共同居住的权利。自产生之日起，探望权就受到普遍的关注和重视。

本文以伦理的向度来考察未成年子女作为探望权主体的合理性。

一、探望权是伦理与法理的契合物。 探望权是基于父母子女身份关系和血缘亲情关系所派生的一种权利。

为了保护父母双方与子女的亲情不被人为阻断，减轻亲子异处给子女带来的心理创伤和精神压力，尽可能使子女在父母双方的共同关心照顾下健康成长，我国法律规定：父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。夫妻的离婚只能解除配偶关系，不能消除双方与子女之间的血缘关系，也不能消除父母子女之间的伦理亲情。

（一）探望权的伦理前提是血缘亲情。 当代中国的家庭结构和功能都发生了很大的转变。

从结构上看，传统意义上的大家庭或大家族随着市场化分崩离析了，代之以核心家庭（两代家庭）或主干家庭（主要是三代家庭）；从功能上看，生产功能、经济功能、养老功能与家庭有很大程度的分离，家庭主要承载生育功能和情感功能。与市场经济中的利己主义相比，家庭生活中存在着普遍的利他主义。

养育一个孩子要投人的资金不容小觑，衣、食、住、行，乃至教育、结婚等每一项都需要大笔资金投人和情感投人。养育子女实在是一件损己利人的事，父母除了能够获得些许情感慰藉外几乎无利可图。

近年来，已经出现大量离婚后视子女为累赘的父母，有的甚至拒付抚养费，更不用说经常探望子女，而子女却十分渴望血缘亲情。子女无法阻止父母对婚姻的重新选择，也无力维护家庭的形式完整，但依恋血缘亲情却是人之常情，应当得到尊重与保障。

基于血缘、特殊身份和已经产生的感情，探望权人对子女探望、交往和短期共同居住，可以使父母与子女之间继续保有一份温暖的亲情，强化父母责任。探望权人应当积极行使探望权，直接抚养方应当协助，予以配合。

（二）探望权的法理基础是缘于共同亲权的行使冲突。 子女的成长需要双亲共同抚育，父母离婚只能改变共同抚育的形式。

法国《民法典》第287条规定，亲权由父母双方共同行使，在双方不能协商一致时，或者法官认为达成的协议有违于子女利益时，法官得指定有子女在其处惯常居住的父（母）单方行使亲权。《德国民法典》第1634条规定：无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权、请求告知子女情况（以符合子女的利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部。

我国（（婚姻法》第36条规定：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。可见，离婚后只有子女的人身照护权由一方单独行使，其他权利和义务仍然由离婚的父母共同行使。

直接抚养方由于共同生活的方便更多承担抚养教育义务，更多行使亲权的权能，导致双方行使共同亲权时难免产生冲突。为了解决冲突，法律针对直接抚养权人规定人身照护权，赋予未与子女共同生活一方以探望权，直接抚养方有协助的义务。

探望权是由于共同亲权行使冲突的合理解决方法，是共同亲权或监护权的延伸方式，“。 基于自然血亲或拟制血亲的父母子女之间的血缘和身份关系是父母对于子女抚养、教育、保护的权利义务的伦理基础，也是离婚后未与子女共同生活的父母一方享有探望权的伦理前提。

基于血缘亲情，夫妻离婚后要求探望自己的子女，往往与直接抚养方对子女的身体照护权（直接抚养方单独行使的亲权）产生冲突，所以法律平衡父、母、子三方利益，明确非直接抚养方的探望权，实质上是以法律形式保障了子女与父母之间亲情的交流和维系。探望权是契合伦理与法理而产生。

二、作为探望权主体是未成年子女的伦理需要。 （l）未成年子女是”最大利益“享有者，理当作为探望权主体。

1989年《儿童权利公约》确立的”儿童最大利益“原则所体现的价值是将儿童从与成人对立的身份中解放出来，将儿童作为独立的权利主体来对待，承认并尊重其独立的权利，扩大儿童权利，而并非将其视为父母的附属品和权利的客体。对儿童利益与父母利益进行衡量时儿童福社是第一位。

我国2001年婚姻法及其后的司法解释体现了”优先考虑儿童利益“的原则，但与”儿童最大利益“还相差甚远。探望权以父母子女之间的血缘联系为基础，但各国立法非为父母的利益来设立探望权，而是以子女的利益为最优考虑，离开对子女利益的考虑，探望权无存在的合理性。

主动进行亲情沟通对成长期的儿童的幸福和发展更为重要。与成人相比而言，无论从法律还是从伦理角度看，儿童都是婚姻家庭中的弱势群体。

我国2011年宪法修正案中规定了”立法应当关注社会弱势群体的要求“。社会发展本质上是为了人的解放和自由发展，直接目的是实现个人幸福生活，而个人幸福除了物质供应充足外，情感满足也是很重要的一方面。

情感的满足是在与人沟通中实现的。亲情沟通对尚未完全社会化的儿童的幸福和发展更为重要。

未成年子女作为探望权的权利主体，实际是赋予未成年子女主动与父母交往的权利。不是被动与父母沟通，而是主动对父母敞开心菲，对未成年人的心理健康极为有利。

（2）依恋稳固的血缘亲情是子女的正常需求和习惯。抚育过程中子女或多或少地承担家务或劳动，成为分工协作共同生活的重要一分子。

”人是保守的，生活中大部分靠习惯安排，一旦形成分工协作就有了维持下去的愿望，甚至有了长久维持下去的倾向“‘3]。家庭的稳定是靠了日常生活关系以及从而发生的感情，人类的幼年时期需要保护和供养的时期特别长，即使成人有时也难免留恋母亲和家庭的温存。

意大利《民法典》专门规定了未成年人遭受物质或精神遗弃时行政机关可以主动干预，并对该未成年人予以可靠安置。我国还没有关于精神抚养和精神遗弃的法律规定。

未成年子女依恋父母双亲乃人之常情。法律赋予未成年子女以探望权，父母承担被探望的法定义务，方便对父母是否构成精神遗弃进行判断。

（3）家庭关系是孩子的社会关系中出现最早和持续最久的一种，家庭式的双亲抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件是最优的。 正因为如此，俄罗斯对儿童的国家救助和国家抚养也采取了”抚养家庭“方式，双亲家庭以领取国家工资为条件替国家抚养孤儿、残疾儿童、弃婴。

作为正在成长中的未成年人，家庭是其生存、学习、发展的主要平台，能与父母共同生活就是子女最大的需要，家庭和谐是孩子健康发展的基础。虽然未成年子女是无民事行为能力或限制民事行为能力人，但他们都有自己的感情需要和人生的独特感受，有一定的认知和理解能力、表达能力，完全否定其意志不可取。

在美国，当子女达到一个合理的年龄，法院通常对子女的愿望给予相当大的重视，往往由法官私下在小会议室询问子女意见，避免子女被强迫地公然地站在父母中任何一方的尴尬。父母被中止探望权、父母丧失行使探望的行为能力、父母因工作原因或再婚原因不探望子女的情况下，未成年子女主动探望可以与父母维持比较好的亲情关系。

（4）父母离婚后，未成年子女在情感和心灵上往往会受到不同程度的伤害，此时的他们更需要别人的关爱、教育和保护。对子女来说，通过探视、交往或与父母的短期共同生活，满足了未成年子女对父母的精神依恋，享受到父母双方的关心和爱护，减轻因父母离婚而造成的身心伤害，增强心理承受能力和家庭责任感。

探望权侧重对离异家庭中父母子女之间精神利益的满足与保护，维系未与子女一起生活的父母与子女之间良好的亲情伦理关系。 总之，探望权主体设立的基础是父母子女的伦理亲情。

父母子女关系的实质就是指父母子女间的权利义务关系，它不因父母离婚而消除。 子女仍然需要父母双方的关怀照料、管理、教育、指导和精神抚慰。

未成年人作为探望权主体，主动与父母进行亲情沟通和情感交流，是未成年子女的伦理需要。

三、未成年子女作为探望权主体符合探望权的伦理价值取向。 仅规定父母对子女的探望权似乎侧重于保护父母的身份利益，并不符合”儿童最大利益“原则的要求。

学术界反对未成年子女作为探望权主体主要有两种理由：一是未成年人为无民事行为能力人或限制行为能力人，无法亲自行使权利，即使法律规定未成年子女作为探望权主体也存在行使权利上的困难；二是探望权是亲权的延伸，是法律赋予父母监护未成年子女的专属权利，探望权应当专属于父母。笔者认为，父母与子女之间的权利义务关系是相互的，而不是单方面的。

相互之间得到关心和安慰的身份利益是双向受益的，而不是单向受益。未成年人没有亲自行使权利的行为能力，并不能成为剥夺其权利存在的理由，可以通过具体的制度设计来克服操作上困难。

（l）父母与子女之间的血缘亲情不以婚姻关系的终结而消灭，亦不能人为加以阻隔。父母希望能随时探望到不由自己直接抚养的子女，子女也希望随时能见到不与自己共同居住的父母。

这是人类的本能的亲情使然，是一种自然而然的不能完全控制的真情实感。父母探望子女和子女探望父母一方都属于血缘上的固有权利，法律应当保障子女主动探望父母的愿望的实现。

探望权是一种双向受益的权利，父母离婚后享有，子女亦有。

（2）探望权是亲权的一项权利内容，是亲权的延伸方式。与古代亲权相比，近代亲权制度已有了很大的变化，现代亲权从”父权“发展为父母共同享有的权利。

随着儿童主体观的发展，各国亲子法均确立”儿童最大利益“原则，设立亲权的目的主要是为了保护未成年子女的利益。亲权已从父母权利转变成为父母抚养、教育和保护未成年子女的义务和责任，是职责性权利。

（3）传统亲子法主要基于父母利益设计相应法律制度，儿童被视为父母权利的客体，排除了儿童作为探望权主体的可能。有些父（母）往往把孩子当作自己的私有财产，认为既然抚养权判给了自己，自己就有子女被探望或子女探望对方的否定权；甚至有些父（母）因憎恨对方，把拒绝孩子与对方见面当作报复惩罚对方的手段。

未成年子女作为探望权主体有利于子女客体观念的改变，也有利于纠正子女从属于父母的观念，有利于父母责任承担和未成年人最大利益保护。

（4）未成年人有权要求父母精神抚养。未成年人有受抚养权，抚养包含物质抚养和精神抚养两方面。

对于非直接抚养的父或母一方来说，其对子女的抚养和教育，除了抚养费的给付，更主要的是探望权的行使，也就是探望义务履行，所以探望权是基于父母子女关系而产生的义务性的权利。离婚后未直接抚养子女的一方，不探望子女属于不完全履行抚养、教育子女的义务。

如果既不支付抚养费也不探望的可以认定为遗弃。 对子女而言，探望权是父母义务或责任，是未成年子女的权利。

四、结论。 从探望权的立法本意来说，探望权主要是为法定监护人，也就是为父母所设。

探望权的权利主体是指依照法律规定享有探望权的人，探望权的义务主体是指依照法律规定协助探望权行使的义务人。权利主体和义务主体过窄不利于探望权的行使和儿童利益保护，也不符合亲情联系的伦理需要。

由于儿童利益优于父母利益被考虑，子女理应作为探望权主体，实现主动与父母亲情联系和沟通的愿望。我国只对孤儿、残疾儿童、查找不到生父母的弃婴进行国家救助和国家抚养，除此之外的儿童抚养全部是通过家庭完成。

探望是父母承担精神抚养义务的方式之一，子女受抚养的最大利益应当得到法律全面保障。如果父母无行为能力、没能承担探望义务、不愿意探望照顾子女的，法律应当允许子女主动探望父母，作为探望权的权利主体。

参考文献赵敏，余荣红。应明确子女为探望权的权利主体：兼评我国探望权制度的立法宗旨[J] 费孝通。

乡土中国·生育制度【M」。北京：北京大学出版社，1998:215