竞争法中的消费者标准(1)论文

内容提要:竞争法中的消费者和消费者权益保护法中的消费者有融合的一面，也存在很大的差异，这使消费者在竞争法既作为受害者，也充当“场外”主体角色。由于竞争关系的基本矛盾发生在经营者和竞争者之间，作为第三人的消费者是经营者行为违法性的判断标准。

消费者标准的内容是消费者福利和消费者选择权。 关键词: 竞争法/消费者标准/消费者福利/消费者选择权 诸多国家竞争立法都将消费者或消费者利益纳入其中，习惯上也有“竞争法保护消费者”、“保护消费者利益是竞争法的终极目标”等说法，但由竞争法和消费者权益保护法（以下简称消法）单独立法的事实可初步推知，消费者在两个不同法律制度中的地位和功能应有所差异。

现代竞争法理论已形成了“竞争法保护竞争而不是竞争者”的共识，并以此来指导法律实践。既然竞争法不保护竞争者，何以在竞争关系中保护并非处于核心层主体——消费者？因此，在很大程度上，上述习惯说法是存疑的，或者是不周延的。

本文以为，竞争法和消法的交点是消费交易，但两法在调整方法、价值、消费者的含义等诸多方面存在错位，这些错位的要素型塑了消费者在竞争法中的特殊身份——评判竞争行为是否具有违法性的标准。揭示竞争法中的消费者标准

(1)，有助于在学理上加深对竞争法特性的理解和加强对竞争法本质的把握，也有利于在实践中准确运用该法。

一、竞争法和消费者权益保护法的交错 如同社会学理论指出的：任何人都不可能仅仅承担某一种社会角色，消费者在竞争关系和竞争法律关系中分别扮演着不同的角色。在竞争关系中，消费者首先是受益者。

消费者受益源于竞争发挥的积极作用——产品或服务质量的提高、价格降低、产品替代性增强等，并体现为充分地实现了消费者的选择权或增加了消费者的福利。其次，消费者又是受害者。

近代以来，经济主体的组织结构及行为方式发生了巨大变化——垄断打破了传统市场力量的均衡及产生了滥用市场支配力，而由此引发的社会关系的紧张往往以剥夺消费者利益来缓解，即具有垄断地位的企业单独或联合强迫消费者接受某些不公平条件。另外，二战以后西方主要国家日趋激烈的市场竞争迫使企业不得不改变营销策略，原来守株待兔式的单一促销方式被多样化的积极进攻型的促销方式取代。

“销售上或销售方式过于灵活，对消费者施加的过度压力，都可能导致消费者做出考虑不周、不符合他需要和在不利条件下的购买。” （p.25） 20世纪50年代开始，由美国和日本开始并不断扩散的消费者运动反映了消费者－受害者的整体困境和改变市场地位的集体诉求。

再次，消费者是第三者。被释以规范模糊的竞争法，是以经营者为中心以其与合作者、竞争者的不同关系组合构建起来的。

在业务关联上，合作者、竞争者可能成为经营者的同盟者（前者如纵向限制竞争协议；后者如横向限制竞争协议），而经营者行为（包括独立行为或同盟行为）的后果多会波及到消费者身上。如果经营者与合作者、竞争者的合谋行为发生在消费环节之前的环节，直接受害者往往是未参与合谋的其他合作者和竞争者，消费者则是垄断行为转嫁的对象，即间接受害者，亦即经营者和同盟者之外的第三者。

竞争法没有完全地、同等地将消费者的上述三种身份都吸纳到竞争法律关系中，竞争法的否定性调整方式所体现的立法者的思路和执法者的行动进路应该是：通过排除对消费者的危害——现实的危害或危险——来保护消费者利益或使消费者受益。因此，竞争法所关注的，主要是对消费者产生不利影响的情形，其立足于“消费者―直接受害者”和“消费者―间接受害者（第三者）”的双重身份，这不同于消法中的“消费者―受害人”的一重身份。

由此一角，可以揭开笼罩在竞争法中的消费者和消法中的消费者关系上的朦胧的纱幕。同为“受害人”的消费者反映的是竞争法与消法的竞合调整。

尽管两法竞合时受害人至少有两条选择适用法律的路径（以司法救济为例）——消法提供了权利被侵害的诉讼程序；竞争法规定了特殊情况下的救济措施和责任形式，如对价格卡特尔提起反垄断私人诉讼、对仿冒商业标志造成误认误购请求承担损害赔偿等，但就竞争法与消法的总体关系而言，仍然存在诸多不可忽视的差异。消法产生之前大约半个世纪，竞争法就已经产生，因当时的垄断产品和消费品距离较远，有关垄断危害并未直接反映到消费者身上，所以有论者认为的“消费者运动的诉求在竞争法中得到了满足”是不符合初期竞争立法的客观史实的。

在竞争立法和消费者运动滥觞的美国，消费者运动也不是导致反托拉斯立法的直接社会根源。一直延续至今的美国反托拉斯法用以确定反垄断私人诉讼原告资格的“直接购买”原则，也不是建立在对消费者保护的基础上。

从调整方法和价值上亦可以表明两者的差异。竞争法主要以否定的方法进行调整，包括限制性调整、禁止性调整，“不得”、“禁止”是其标示性的表述语言。

消法则以肯定的调整方式确立消费者的权利，以“消费者享有……权”、“可以”等模式语言来表达。法律调整之否定方法多适用于具体行为偏离了某种价值，期望通过调整回复或接近价值观所预设的状态。

尽管竞争法维护的价值迄今仍存争议，但在保护竞争（或竞争秩序）这一点上却得到了广泛的认同。是故，理念上，消法将经营者置于消费者的对立关系中，并视消费者为弱者，给其以特有的权利保障；竞争法则以约束经营者行为实现创建良好的竞争秩序的目标。

由于调整客体的不同，两者不是一般法和特别法的关系，或在既定前提下互为一般法、特别法关系：对于保护的消费者利益，消法是基本法，竞争法是特别法；对于保护竞争秩序，竞争法是基本法，消法是特别法。两法中主体的含义也不完全相同。

由于消法是主体法，竞争法是行为法。消法的主体是个别消费者；竞争法涉及的消费者主要指一般消费者（个别消费者融于一般消费者中），或经济学上讨论“消费者剩余”时的含义。

从个体与整体的关系上看，消法是基于消费个体的保护而铸就整体的力量，其取道“个体――整体”模式建立关系；竞争法是为消费者整体划定保护标准，受害个体可以充分利用这个公共标准和公共资源，其取道“整体――个体”模式建立关系。最后，两法预设的关系状态不一样。

消费者法律关系发生在实然“进入关系”状态下，即购买商品或接受服务而成为交易人或进行交易的准交易人。没有购买商品或没有接受服务的人不是消费者也不是消费法律关系人。

竞争法制度建立在经营者和竞争者（或上下游合作者）的关系基础上，法律上的“在商业中或交易中”包括生产、销售、消费各环节，只有在消费环节作为个人的交易者才产生消费者身份的重合，在这个意义上，消费者权益法律关系主体是竞争法律关系主体的“约数”。发生在上下游企业之间的联合抵制，或者生产企业之间的横向联合，不直接瓜葛消费者的利益，再如面对虚假广告，消费者在没有误认或误认而没有误购时也不损及其实际财产利益。

在这类关系中，消费者是处于法律拟制的“消费关系”状态中的人，准确地说，是剔除了购买什么、支付多少费用等情节的抽象的符号。基于产品流转的延续性和目的性，垄断行为通过转嫁成本到下游主体直至消费者来实现垄断目的，上游环节发生的垄断如独家交易、掠夺性定价等，不直接侵害消费者利益，在“一切生产的目的都是为了消费”这一经济原则之下，为防止损害进一步漫延，尤其避免垄断危害扩散并波及到作为交易弱者的消费者身上，消费者利益便具有论证垄断行为违法性的目的性价值。

因此，“竞争法保护消费者”是融合在“竞争法保护竞争”这个大背景下，消费者利益是竞争法保护价值（竞争秩序）的实现方式，而不是价值本身。竞争秩序的“应然性”需要“拟制的消费者”来协助实现竞争法调控的目标，这使得消费者在竞争法运行机制中具有特别“身份”并执行特殊功能。

二、消费者标准的确立 成文法内容展开的结构大致是相同的，即以某种价值相统领，确立与其相适应的原则及相应的法律制度规范。如果将法律视为一种结构性规范的话，法的价值、法律原则和法律制度就是法内部具有不同位阶的结构要素。

竞争立法，不论列举式的，还是概括式的，都适用这种规范模式。但是，竞争法否定性的调整方式产生了一种特殊的立法难题，即否定什么和如何否定。

立法和执法都需要体现价值和原则的制度化的标准，以使价值、原则有的放矢，使制度内在统一。理论上“否定什么”的标准应当来源于制度但又高于具体制度，似同在价值、原则和制度之间架设一道“桥梁”。

纵观竞争法产生和发展的历史，劳动者（利益）、消费者（利益）、中小企业（利益）（或称竞争者利益）、国家（利益）都曾充当过竞争法价值、原则与制度间的“沟通的桥梁”，并在价值原则化、原则制度化的变革中促成了初期的风格迥异的竞争法律的诞生。现代竞争法的建立开始于判断标准的纯净运动。

首先，随着劳动法和社会保障制度的建立，劳动者的权利、雇佣者的义务由自治契约转变为强制规范后，“劳动者（利益）”标准退出了竞争法。 正如法国学者热拉尔·卡所言：“契约自由的减少曾在雇佣者和雇工之间表现得最为突出，如今又在经营者或产品或服务的经销商与个体使用者之间形成的消费关系中表现更为明显。

” （p.5）另外，发端于19世纪末期20世纪初期的国家身份的转化，使承担社会职能的“国家利益”标准被社会公共利益替代。最终，“消费者”标准和“中小企业”标准（又泛称为竞争者标准）沉淀为竞争法“否定什么”的基本标准。

由此，也成就了消费者在竞争法中的特殊地位。消费者标准是以消费者购买垄断产品或假定消费者购买垄断产品（或接受服务）时，评定对其（将）产生有利或不利的后果为基础建立的，易言之，考察消费者是否受到或可能受到群体性伤害。

“消费者”作为竞争行为正当性标准的来源于竞争法调整效果的复合性——预防性和救济性。 与事后救济相较，预防性调整不要求垄断或不正当竞争行为达到“损失”的消极结果，只强调存在产生消极后果的危险。

这别于侵权行为，也是现代竞争法和传统竞争法的主要分界线。 美国《克莱顿法》最先确立了事前预防的原则。

执法机构和法院都不必证明存在现实损害，也无需依靠过去的数据资料来证明对竞争产生何种现实损害，只要行为“可能”危害竞争，就可以据此宣布该行为违法。有人形象地将谢尔曼法和克莱顿法的这种规制风格的转化以枪支法作比喻：根据谢尔曼法型枪支管理，一个人可以携带枪支而不必担心因此被逮捕，只要他不对某人或物射击；根据克莱顿法型枪支管理，只要认为这个人是危险的――如果认为他很可能对某人或某物射击，那么，就可以没收这个人的枪支。

WriteZhu('2'); href="[2'>http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46334#m2">[2]（p.39）这里的“某人或某物”可以等同地理解为竞争法所维护的包括消费者利益在内的社会公共利益。美国反托拉斯法的一些变动时常能发挥政策风向标的作用，每次变动或多或少地，或早或迟地都会影响有关国家或地区组织的竞争立法，促使其相应地改变竞争政策或促使其为改变立法而作出积极的努力。

现代，预防性调整已经成为竞争法中普遍性的规则。有关国家或地区性组织的竞争立法大都借鉴或直接吸收了该方法（原则）。

预防原则的普遍化过程是不断重申消费者标准的过程。日本《禁止垄断法》第24条之二关于“限制转售价格协议”和第24条之三关于“克服萧条行为协议的排除适用条件”的认定标准统一规定为：没有不当地损害消费者利益的危险。

德国1980年修订版的《反限制竞争法》第1条

（一）采取的是事后救济原则，1998年第六次修订案则改为预防原则结合事后救济原则，并在2005年第七次修改时得以保留。 欧盟条约第85条、第86条适用的条件“可能影响成员国之间的贸易……，应被禁止”的规定也体现为预防原则。

2011年的《欧共体关于控制企业合并的第139/2004号条例》几乎通篇建立在“可能”的“危险”、“影响……”、“损害……”等基础上。 “可能”、“危险”是对包括消费者利益造成损害的“可能”和“危险”。

形式上，上述国家或地区的法律规范或类似规范中竞争者行为正当性的判断总是和消费者利益联系在一起，但实质上，消费者可能“不在场”。这样，法律规范的预防功能在机理上就体现为，立法者将经营者（行为）与消费者（利益）距离人为拉近，以“他人是一面镜子”的手法来反照经营者，衡量消费者利益和经营者利益的配比关系，并选择社会公共利益（消费者利益和竞争者利益）大于个体利益或集体利益（单个经营者或经营者联合体利益）作为评价标准。

由事后救济和预防原则的有机协调可知，竞争法意图控制的危害包括损失和（造成损失的）危险两个层面。两种情况下，消费者（利益）充当经营者行为正当性的判断标准。

作为标准的消费者特指一般消费者。消法中保护的消费者具有“整体性”，它不分国籍、居住地或认知状况，但竞争法中的消费者则有类别的划分，至少可以分为一般消费者和特殊消费者两大类别。

当然，这种分类不是营销管理上对消费者的分类，也不是根据产品的特性或购买动机进行的划分，而是根据主体的认知能力划分的。与一般消费者对应的是特殊消费者，特殊消费者指游离于一般消费者之外的两类极端主体，一类是专业人士——行家；另一类是没有认知能力或认知能力低下的人。

一个虚假医疗广告，医生对它的认识和患者本人对它的认识会截然不同：医生很容易揭穿广告的虚假本质；患者受急于治愈的心理影响，对夸大内容的广告内容往往信以为真。医生和患者就分别属于两类极端主体。

一般消费者是“在通常状况下购买商品时，施以其通常购买此种商品之注意程度” （p.63）的人。诸多国家的反垄断立法都将一般消费者纳入立法中。

日本《禁止垄断法》第1条规定：“本法的目的是通过禁止私人垄断、不当地限制交易和不公正的交易方法，防止事业支配力的过度集中，……以确保一般消费者的利益和促进国民经济民主、健康地发展。”再如该法第24条之2规定：“生产容易识别的同样质量的商品或从事该商品的销售的事业者，在与该商品的销售对方事业者商定该商品的转卖价格，以维持该价格时所进行的行为，该行为不当地损害一般消费者的利益时，以及销售该商品的事业者的行为违反该商品生产事业者的意愿时，则构成违法。

”也有一些国家或地区的法律条文未直接使用“一般消费者”，而表述为“消费者利益”或“消费者”，这些用语也应当理解为一般消费者。欧盟从1957年就以成文法规定了消费者标准——《欧盟条约》第85条

（3）款规定（关于卡特尔豁免）：有利于改进生产或者分销产品、或者促进基数或者经济进步，同时使消费者获得相当程度的实惠；第86条（b）款（禁止下列滥用行为）：限制生产、市场或者技术发展、损害消费者利益的。为了与欧盟竞争法相协调，德国2005年修订的《反限制竞争法》（第25条）增加了第三人陈述的内容，包括“消费者利益受到重大影响时，将消费者直接列为第三人，听取其意见”。

我国《反垄断法》关于限制竞争协议豁免（第15条）的条件之一：“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。另在审查经营者集中（第27条）时应当考虑“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响”。

也有一些国家或地区的反不正当竞争法将受害主体简化为“人”，如德国、我国台湾地区、我国反不正当竞争法都规定了“引人误解”的宣传行为等。“人”同样主要包括并可以在特定情况下理解为一般消费者，其原因正如有学者指出的，商业广告常常都是向一般消费大众做出的，而一般消费大众在购买商品或接受服务时，欠缺仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。

（ p.239-240） 竞争法所保护的竞争，可泛指竞争环境。良好的竞争环境表现为经营者有充分的竞争机会和消费者充分享有消费福利。

法律保护竞争环境的方法是排除对竞争环境的不利影响。而不利影响的认定，需要发挥消费者标准的作用。

三、消费者标准的运用标准 在事物认识过程中作为一种规定性存在，其服务于更高层次的认识目标。消费者标准服务于竞争法的立法目的，是立法目的的实现手段之一。

（一）消费者标准在法律实施中的体现 “消费者整体保护的观点作为衡量违法性之参考” （p.27），表明消费者是一种论据。权力机关将以此作为涉嫌行为违法性的判定依据，案件当事人则以此来维护对自己有利的立场。

首先，司法和执法上，反垄断法和反不正当竞争法都离不开消费者这个评价标准。反垄断法中的核心原则——本身违法原则和合理原则——的发展和广泛运用主要建立在消费者利益评价的基础上。

应该承认，本身违法原则和合理原则产生和运用之初并不强调“原则”有哪些构成要素，当然保护消费者利益这个要素与原则之间也不存在直接的构建关系。历史地看，这两个原则与其说是法律的，不如说是经济的，因为案件判决中的违法性描述主要使用经济学语言和遵循经济学逻辑——追求“有效竞争”（或竞争效率）和采取“自由度比较”的经济分析方法。

本身违法原则和合理原则在自身的发展中经历了分析方法上的经济学向法学的根本性转化，并在这种转化中实现了“原则”的脱胎换骨的改变——本身违法原则变为法律规范，合理原则的规则性转化。这些改变使长达半个世纪的模糊的标准清晰化，改变的根源在于“有效竞争”分析环境中加入了作为清洁剂的消费者标准。

20世纪30年代以后，随着消费者运动及由此引发的消费者保护立法，改变了反垄断法保护的重心——对消费者利益的考虑开始成为这一时期反垄断的一个新目标。 消费者的即期和远期利益是否受到侵害（危害）成为构建本身违法原则的支柱。

从本身违法原则的适用范围——横向价格卡特尔、地域划分卡特尔和数量卡特尔——上看，原先认为的这些行为阻碍了市场有效竞争，实际上是通过直接侵害或间接（将高价转嫁给消费者）剥夺消费者的选择权或提高消费成本体现出来的。至此，本身违法原则已经脱离了原则的不确定性，变成了“实施起来比较简单，成本比较低，能够为服从该原则的人和运用该原则的法院提供更明确的指导”的规则了 （p.44）。

由此，“一个特定的行为是否应当界定为固定价格，跟该行为是否不合理地限制了竞争，从实际情况来看，常常是同一个问题”。“固定价格是一个谴责性的术语” （p.44-45）。

“消费者利益”要素的加入和催化，实现了清晰化反垄断法的政策目标和强化本身违法原则的规则属性的硬度的双重效应。合理原则在适用中也渐渐地凝结出带有本身违法性——规则性的“结晶”。

在适用中合理原则被分为“简略的”或“快速审查”式的合理分析与全面合理分析两种方法。NCAA（National Collegiate Athletic Assn v. Board of Regents Univ. Of Okla）案件中，法官认为，“简略的”或“快速审查”的适用条件，是行为具有明显的反竞争影响，即以一个具有经济学初步常识的观察者的眼光就可能得出行为对消费者和市场具有反竞争影响。

（p.306）苏特（Souter）法官在“加利福尼亚牙医协会诉联邦贸易委员会”案中发表的意见明确体现了这一点，“加州牙医协会的规则明显地反映出这样的预期，即与减少‘所有成员折扣’广告有关的竞争成本将超过因准确、精确和容易证明（至少管理者易于证明）的折扣广告产生的消费者信息（和因此带来的竞争）的收益”，这使得“简略的”或“快速审查”方法适用该案。不具备“简略的”或“快速审查”式的合理分析条件的案件采用全面合理分析方法。

这种分析方法适用于合并等偏离价格较远的涉嫌垄断行为的案件。可以认为，凡涉及卡特尔、滥用支配地位的垄断案件，不论适于本身违法原则还是合理原则，消费者标准都在其中起主导性的作用。

在反不正当竞争司法和执法中，一些行为违法性的认定也离不开消费者标准，如商业标识的假冒、虚假广告、商业诋毁等。我国台湾地区公平交易委员会在“西安秦始皇兵马俑世界巡回展”案件的处理理由书中明确指出，“本件被处分人主办之‘西安秦始皇兵马俑世界巡回展’，……其文字表现之意义易使一般消费者认为系‘西安秦始皇兵马俑’之‘世界巡回展’，而实际上其所展兵马俑为微缩小仿制品，……其大量表现于外的宣传资料，却未如实表现……真实内容，亦即一般消费者未能从其广告名称及内容中获得真实认识。

”因此，该行为违反了“公平交易法”第21条。 （p.241） 其次，发生纠纷的当事人也以“消费者”为参照来表述各自的观点。

那些声称受到反竞争行为损害的事业者提出的理由通常都是以消费者利益为中心，意图表明，消费者由于反竞争行为受到了损害，冲突应该按照有利于他们的方式解决。同样，被控主体也把消费者利益作为自己行为的合法性的抗辩理由，并以此确立自己的论据。

即允许他们以反例举证来说明其限制竞争行为有利于提高效率、促进经济发展，并且消费者从中也得到实惠。 （p.55）于是，一般消费者成了当事者的参考法庭。

（p.57） 在Butterworth Health Corp 一案中，法院认为，评价合并的总体竞争效果中，合并中的促进消费者利益的证据很有用，而被告也必须证明其合并会导致重大的经济效果以及该经济效果最终将有利于竞争和消费者。被告Butterworth公司答辩时，强调在判定合并的反竞争效果时要着重考虑对消费者带来的潜在利益。

由于Butterworth公司属于非营利性质的医院，所以它不会提高价格，那么成本的节约则会转化给消费者（本案中即病人），如果提倡通过竞争带来效率，则会使得被告的成本增加，从而转嫁给消费者。法院最终认定：该合并将节省资本开支并促进运营效率，并且由于Butterworth公司的非营利性，这些价值最终将会转化给消费者，所以合并没有违反反托拉斯法。

（二）消费者标准运用中的分析方法 由于消费者是经营活动结果的最终承担者，政府在干预经营者的竞争活动时，以消费者的以下两个基本方面为基础：

（1）以消费者的喜好来确定市场的范围——市场的划分参考了消费者对商品或服务是否满足某种需要（可替代性）的意见；

（2）消费者的福利享受的程度和选择的自由度来认定市场结构或企业行为的合法性，即消费者能够对商品或服务进行选择还是他必须接受一个或数个特定企业所强加的条件。 （p.56） 前者是确定认定垄断前提条件——市场的界定；后者是在特定市场上评价经营者行为正当性的具体方法。

在具体案件中，消费者利益标准的运用，被细化为消费者福利分析和消费者选择权分析两条路径。 首先，关于消费者福利分析。

消费者福利分析主要根据供需关系展开，衡量因素包括：价格、成本、质量。价格是消费者福利的一部分，支付的价格越高，消费者福利就越小。

垄断导致价格提高、产出减少，使得消费者福利剩余向垄断者不公正地转移。价格一直是反竞争行为分析中的立足点，在反垄断案件中，当公司因为垄断行为将价格提高20%时，就会引起注意。

20世纪90年代，加利福尼亚大学经济学教授提出了“单方效果”理论（Unilateral Effects Doctrine），指出，即使是小企业间的合并，如果从经济学角度分析会导致涨价，从而使消费者利益受到损害，那么政府也应当对这个合并进行干预。 与价格有关的垄断行为是反垄断法的首要关注点，因为价格是市场经济的中枢神经。

“理论分析表明：与一个真正的竞争者相比较，一个垄断者势必会采用更低的产出率和更高的价格。” （p.74 ） 反垄断法中涉及的价格垄断行为最终都将以不同的方式剥夺消费者的价格福利，这也是本身违法原则——任何以提高（raising）、降低（depressing）、固定（fixing）、限制（pegging）或者稳定（stabilizing）价格为目的或者有此效果的联合都是违法的——得以确立的经济学基础。

消费者成本福利是消费者福利的一项新内容，于美国1992年柯达案中被首次提出。它包括信息成本和转换成本。

法院认为由于服务市场上价格影响着商品的供给，消费者必须在购买时就知道关于整套服务的总成本，这个整套服务包括设备、服务以及部件，也就是说，消费者要对产品的整个生命周期（lifecycle）定价。为获得一个准确的定价，消费者必须寻求相当多的原始数据并进行理性分析，而这些复杂的数据很难在购买时获得。

柯达公司拥有该类重要信息的不对称所带来的市场力量，消费者获取这些信息则需要花费大量的成本。除了因信息成本给消费者带来的损害，转换成本也成为可能带给消费者损害的缘由。

判定柯达公司败诉的第二个因素就是转换成本，即从柯达设备转换到其他公司设备的成本。如果转换成本很高，已购买设备并由此而“套牢”的用户将在更换设备品牌前容忍服务价格一定程度的提高。

（p.241） 从反不正当竞争法的角度看，虚假广告被规制的根本理由不在于商家违背诚实信用，而在于总体时削减了消费者的成本福利。推而广之，于商业诋毁，可同理确证。

这也是虚假广告和商业诋毁不作为侵权行为的机理。相对于产品的价格和产量的限制而言，质量限制并没有那么明显，但仍然是很重要的反竞争效果的分析因素。

在NCAA案（1984）的论辩中，形式上原告的行为属于限制产量而提高价格的卡特尔行为，而内里由于NCAA计划中限制了每个学校每场比赛可以雇佣的教练的数量，一方面，教练作为比赛成绩重要的生产要素被限制，也就是使得生产者生产产品被标准化了；另一方面，这从根本上剥夺了各个球队获得更好比赛成绩的机会，而作为产品的比赛其质量就受到了人为的限制。 其次，消费者选择权。

反垄断实施的难点在于涉及到非价格限制的案件。一些案件不能用价格理论分析或解决，消费者选择理论则补充性地提供了很好的分析方法，甚至有学者认为，保护消费者选择权（机会）的分析可以在反垄断法各个领域里找到。

选择权不同于价格、产量以及质量等可以量化的要素，但其模糊性并不妨碍其在消费者利益分析中的作用。 一般非价格限制案件被认定构成垄断的，往往以“实质地限制竞争”为切入点，而证明“实质地限制竞争”的，大多情况下是以消费者的选择权是否受到限制为依据的。

如搭售违反反垄断法的一般理由，是这个合同迫使消费者为了购买他想要的商品而购买了他实际上并不必需的商品。独家交易也是以限制消费者的选择权为认定依据的。

当然，在具体案件中，上述消费者标准的分析因素并非只单独发挥作用，更为常见的是，多个因素联合运作，共同构筑肯定或否定某种行为的理性基础。 结论 消费者的主体性和消费者标准的客体性是由不同的经济矛盾决定的，是解决不同经济矛盾的两种不同方法。

源于经营者和消费者之间的特殊矛盾，解决消费者问题的方法，是提升消费者的地位——赋予消费者主体以特殊的权利。源于经营者之间的竞争冲突，政府制定了诸多评价企业行为的标准，其中之一是消费者标准——客体。

由消法保护消费者主体到竞争法保护消费者客体（竞合情况下也体现为主体），完成了消费者身份的转换，证明了竞争法保护竞争而不是竞争者、保护消费而不是消费者。竞争法保护的消费者利益是实现竞争法目的的反射利益。

习惯上所言的“竞争法保护消费者”的说法，在特殊情况下（法竞合适用时）可以成立，在一般情况下，这种保护具有想像竞合性。与其说竞争法保护了消费者利益，勿宁说法律保护了消费环境，准确地说是清理交易环境。

清理交易环境是通过禁止或排除某些行为实现的，而禁止或排除何种行为由消费者标准衡量，具体而言，由其内构要素——消费者福利和消费者选择权——进行单项或双重度量。消费者标准是一条贯穿竞争法制度、并将反垄断法和反不正当竞争法连接起来的红线。

注释: 〔法〕热拉尔·卡：《消费者权益保护》，姜依群译，商务印书馆1997年版。 〔美〕C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版。

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