有关抵押物转让制度利益平衡之探讨(1)论文

论文摘要：抵押物转让制度关系到抵押权人的优先受偿权、抵押人的处分权和融资利益、受让人的完整的所有权三者利益的平衡，关系到这三种利益背后的抵押权人的保全债权、抵押人的意思自治和交易自由，受让人交易安全保护等立法价值的实现。本文分三个部分来探讨抵押物转让制度的利益平衡:第一部分，我国关于抵押物转让的立法沿革及探讨;第二部分，我国物权法所提倡的代位制度的得与失;第三部分，我国关于抵押权转让制度的利益平衡的立法建议。

论文关键词：追及权 转让价金物上代位 替代清偿 涤除制度 抵押制度，以其不转移占有，而成为担保物权的典型形态。不动产抵押物转让涉及抵押物担保法律关系和抵押物转让法律关系，关系到抵押权人、抵押人、受让人三者利益的平衡，如何协调交易自由、交易效率和交易安全，这是立法界和实务界始终探讨和关注的问题。

笔者将结合国内法的规定和国外相关制度的规定进行探讨，以求三方利益平衡的最佳路径。

一、我国关于抵押物转让的立法沿革及探讨论文代写 根据经济分析法学派的观点，法律制度的安排应使资源得到最大程度的利用，从而更好的促进社会发展。所以抵押人在感觉抵押物对己无用的情况下，应该基于对物的所有权自由处分抵押物，实现该物的交换价值，进行别的经营管理。

而对于受让人来说，该转让物正是其求之不得的，其便通过购买达到物尽其用。抵押人与买受人根据各自的需求，意思表示一致，最终达到双赢的效果。

抵押权人自由处分抵押物，这有利于物的流转和社会经济的繁荣，要比必须经抵押权人同意才能转让抵押物，导致物的流通禁锢要公正合理。

(二)承认抵押权的追及力 物权的追及力是物权的基本特性，只要承认了抵押权的物权属性，那抵押权的追及力自然存在。国外立法都毫无例外的承认抵押权的追及效力，所以从与国际接轨的角度分析，我国应借鉴国外的抵押权人的追及权。

追及主义对不动产抵押物转让中的抵押权人的保护是最为稳固和周全的。从权利状态而言，追及主义对抵押权人的影响仅仅意味着抵押人的变更，债权期满未受清偿时，抵押权人可追及到不动产实现优先受偿，抵押权人不必担心债务不履行而遭受不测之险，完全不会受到抵押人与受让人买卖合同条件(主要是价金)的影响。

(三)完善我国的不动产抵押物登记公示制度 物权变动的公示能够产生公信力，在不动产抵押物转让的关系中，登记保证了受让人通过查阅登记记录即可知情，如果受让人怠于查阅而不知不动产上设有抵押权的，抵押权人行使追及权时受让人理应为自己的过失买单。如果受让人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受有负担的抵押物，这是他与抵押人意思自治的选择。

赋予受让人查阅的义务，由其自身来决定是否接受有负担的抵押物。

(四)规定替代清偿制度，受让人替代清偿后向抵押人追偿 为规避抵押权追及力带来的弊端，必须赋予受让人一定的方式切断抵押权的追及力，使其获得一个清洁的所有权，法国的替代清偿制度倒是不错的选择，虽然说法国的替代清偿制度只有在“抵押物转让的价金高于抵押物所担保的债权”时，才能保护受让人的利益，很受局限，不过笔者认为应将法国的替代清偿制度稍加损益，当抵押权人向受让人追及抵押物时，由于受让人基于抵押权登记公示制度受让了有负担的抵押物，法律尊重意思自治，所以受让人也就成了抵押人，应当承担追及的不利后果，转让价金等于或低于抵押物所担保的债权在所不论。至于其承受不利后果后所遭受的财产损失，可以基于违约责任向抵押人追偿。

法律所追求的理想的状况应当是:抵押人可取得不动产抵押物以正常价格转让的价款，受让人可取得其所需的抵押物，抵押权人可于债权已届清偿期时得到债务人的完全的清偿。这样完美的结局似乎总是那么遥不可及，在反复思索后，笔者还是选择了与当今物权法截然不同的路径以寻求抵押权人、抵押人、受让人的利益平衡。

承认抵押权人的追及权和抵押人对抵押物的自由处分应该更符合物权的应有之义，共同期待着立法者基于价值衡量和政策考量协调三方的利益关系，使我国的抵押权转让制度日臻完善。 参考文献: 王利明.民商法研究(第一辑).法律出版社.2001年版. 刘得宽.民法诸问题与新展望.中国政法大学出版社.2002年版. 温世扬，廖焕国.论抵押权物上代位性与物上追及力之共容.法学.2001

(6). 朱庆育.抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条.政法论坛.2000

(2). 梁上上，贝金欣.抵押物转让中的利益衡量与制度设计.法学研究.2005

(4). 我国关于抵押物转让的民事立法几经曲折，四个阶段立法有差异，足以窥见我国民事立法者对三方利益权衡的调整。

(一)《民通意见》的规定 第一个阶段是1988年出台的《民通意见》，该法第115条规定:“抵押物如有抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值己设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”。 这一阶段的立法倾向保护抵押权人的利益，未经抵押权人同意转让抵押物属无效行为，以确保抵押债权的安全。

缺陷在于不能保证物尽其用，抵押权与质权的主要区别就在于不移转抵押物，然而这条规定却使这一优势形同虚设，抵押人交易自由意志完全得不到尊重，抵押人对物的处分权受到限制，不利于物的流转，从而导致交易效率的降低。

(二)《担保法》的规定 第二个阶段是1995年出台的《担保法》，《担保法》第49条第一款规定:“抵押期间，抵押人转让己办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。” 这一阶段的立法倾向一改民通意见之规定，第一款将须经抵押权人“同意”改为“通知”抵押权人并“告知”受让人，这是对抵押人处分抵押物的自由意志的尊重，相对于民通意见具有合理之处。

但是，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。这似乎让人觉得转让行为的效力排斥抵押权的效力，从而导致了“物权优先于债权”法理的颠倒。

(三)《担保法解释》的规定 第三个阶段是2000年出台的《担保法解释》，该解释第67条规定第一款规定:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物己经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务， 使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

” 这是我国关于抵押物转让的问题上，第一次提到抵押权人对抵押物的追及权，无疑对抵押权人的利益保全是最安全最稳固的，虽说对受让人来说显失公平，但是不动产登记公示赋予受让人查阅登记记录的权利，从而于查阅后决定是否接受有负担的抵押物。笔者认为这样的规定是相对合理的，对三方的利益平衡是相对公正的，如果沿着这一方向继续完善和修正会使我国的抵押权转让制度日臻完善。

可惜的是物权法的规定偏离了这一立法指向。

(四)《物权法》的规定 第四个阶段是2007年出台的《中华人民共和国物权法》，该法第191条规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 这一阶段的立法一改担保法解释的规定，继承了1998年《民法通则》规定的抵押物转让时须经抵押权人的同意。

本来沿着担保法解释合乎法理的方向继续走下去的话，是与国际上的抵押物转让制度相接轨的，但是我国立法者或许是基于对抵押权人的利益保全，或许是基于对交易安全的考量，转了一圈后又重新回到了起点，似乎有些退化之嫌。首先，限制了抵押人处分抵押物的权利，不利于物尽其用和抵押人的融资。

基于上述第一阶段已分析其弊端在此不再赘述。其次，舍弃了抵押权人的追及权而选择了转让价金物上代位制度，下面就分析一下我国物权法所提倡的代位制度。

二、我国物权法所提倡的代位制度的得与失 物上代位的理论基础是抵押权的价值权性。“抵押权之效力能追及至该变形物或代表物上，……物上代位制度由是而生也。

”我国是单纯采用价金物上代位的国家，笔者认为这种制度设计有如下不足:

(一)抵押权人的权利弱化，没有采用追及权主动 在代位制度下，由于抵押权人可以把握的是价金，失去了对物的支配，原来所具有的无须抵押人或受让人的同意就可拍卖抵押物并就所得价款优先受偿的优势丧失，抵押权人沦为普通的债权人，抵押权人只能请求抵押人将价金提存或提前清偿，如果义务人不守信拒绝将价款提前清偿或提存时，抵押权人只能要求义务人继续履行或承担损害赔偿责任。抵押制度设计的目的是抵押权人基于物权而保全利益，而如今转化为债权请求权，未能彰显抵押权的物权效力，有违该制度设计的初衷。

(二)抵押人将转让价款提前清偿债务或提存，不利于其融资 抵押人转让抵押物是为了利用转让价金进行融资而后进行经营管理，债权未届清偿期，如果抵押人将转让价金提前清偿，不利于其经营计划的实现，从而也阻碍了社会经济的发展;将转让价金提存，更是造成资金的闲置。这样的制度安排使抵押人承受了太多的负担，有违民法上的意思自治，导致交易效率的降低。

(三)保护了交易安全，对受让人极为有利 代位主义下最为受益的是受让人，受让人取得了标的物上无负担的所有权。然而牺牲抵押权人和抵押人的利益，就是为了保护交易安全和受让人的利益，未免显得成本太高了。

“一项法律制度，如果只能给其中某一方当事人提供获益机会，那就意味着它仅仅是为一部分人立法，并将因此而失去它本应具有的衡平性，当然也就称不上合理。”

三、我国关于抵押权转让制度的利益平衡的立法建议 纵观国外关于抵押物转让制度的相关规定，法国、意大利、瑞士民法典都主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押物转让后，抵押权有追及力，以保护抵押权人的利益。受让人则可以借助替代清偿和涤除制度以消灭抵押权，这些国家采取的追及主义、替代清偿制度值得借鉴，但是保护受让人的涤除制度对抵押权人过于苛刻，不足效法。

日本采用追及主义与价金代位并存保护抵押权人的利益，并通过涤除制度对受让人加以救济，追及主义与代位主义并存由于受让人和抵押人均受风险负担，采取涤除制度又使抵押权人的利益得不到保护，因此也不是很好的立法选择。 笔者认为我国2000出台的担保法解释第67条的规定是相对合理的，笔者将结合此条规定并借鉴国外的规定加以分析，以求对我国抵押权转让制度进行立法构建:

(一)维护抵押人自由处分抵押物的权利，尊重意思自治 立法应当确认抵押人在抵押期间对不动产抵押物的自由处分权。抵押权与质权的区别就在于抵押物不移转占有，抵押人享有对抵押物的占有、使用、收益、处分的权利。

如果抵押人转让抵押物必须经抵押权人同意的话，那就背离了抵押物不移转占有的法理。 根据经济分析法学派的观点，法律制度的安排应使资源得到最大程度的利用，从而更好的促进社会发展。

所以抵押人在感觉抵押物对己无用的情况下，应该基于对物的所有权自由处分抵押物，实现该物的交换价值，进行别的经营管理。而对于受让人来说，该转让物正是其求之不得的，其便通过购买达到物尽其用。

抵押人与买受人根据各自的需求，意思表示一致，最终达到双赢的效果。

抵押权人自由处分抵押物，这有利于物的流转和社会经济的繁荣，要比必须经抵押权人同意才能转让抵押物，导致物的流通禁锢要公正合理。

(二)承认抵押权的追及力 物权的追及力是物权的基本特性，只要承认了抵押权的物权属性，那抵押权的追及力自然存在。国外立法都毫无例外的承认抵押权的追及效力，所以从与国际接轨的角度分析，我国应借鉴国外的抵押权人的追及权。

追及主义对不动产抵押物转让中的抵押权人的保护是最为稳固和周全的。从权利状态而言，追及主义对抵押权人的影响仅仅意味着抵押人的变更，债权期满未受清偿时，抵押权人可追及到不动产实现优先受偿，抵押权人不必担心债务不履行而遭受不测之险，完全不会受到抵押人与受让人买卖合同条件(主要是价金)的影响。

(三)完善我国的不动产抵押物登记公示制度 物权变动的公示能够产生公信力，在不动产抵押物转让的关系中，登记保证了受让人通过查阅登记记录即可知情，如果受让人怠于查阅而不知不动产上设有抵押权的，抵押权人行使追及权时受让人理应为自己的过失买单。如果受让人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受有负担的抵押物，这是他与抵押人意思自治的选择。

赋予受让人查阅的义务，由其自身来决定是否接受有负担的抵押物。

(四)规定替代清偿制度，受让人替代清偿后向抵押人追偿 为规避抵押权追及力带来的弊端，必须赋予受让人一定的方式切断抵押权的追及力，使其获得一个清洁的所有权，法国的替代清偿制度倒是不错的选择，虽然说法国的替代清偿制度只 有在“抵押物转让的价金高于抵押物所担保的债权”时，才能保护受让人的利益，很受局限，不过笔者认为应将法国的替代清偿制度稍加损益，当抵押权人向受让人追及抵押物时，由于受让人基于抵押权登记公示制度受让了有负担的抵押物，法律尊重意思自治，所以受让人也就成了抵押人，应当承担追及的不利后果，转让价金等于或低于抵押物所担保的债权在所不论。至于其承受不利后果后所遭受的财产损失，可以基于违约责任向抵押人追偿。

法律所追求的理想的状况应当是:抵押人可取得不动产抵押物以正常价格转让的价款，受让人可取得其所需的抵押物，抵押权人可于债权已届清偿期时得到债务人的完全的清偿。这样完美的结局似乎总是那么遥不可及，在反复思索后，笔者还是选择了与当今物权法截然不同的路径以寻求抵押权人、抵押人、受让人的利益平衡。

承认抵押权人的追及权和抵押人对抵押物的自由处分应该更符合物权的应有之义，共同期待着立法者基于价值衡量和政策考量协调三方的利益关系，使我国的抵押权转让制度日臻完善。 参考文献: 王利明.民商法研究(第一辑).法律出版社.2001年版. 刘得宽.民法诸问题与新展望.中国政法大学出版社.2002年版. 温世扬，廖焕国.论抵押权物上代位性与物上追及力之共容.法学.2001

(6). 朱庆育.抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条.政法论坛.2000

(2). 梁上上，贝金欣.抵押物转让中的利益衡量与制度设计.法学研究.2005

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