紧急避险及相关责任承担之规范分析

紧急避险及相关责任承担之规范分析 紧急避险及相关责任承担之规范分析 紧急避险及相关责任承担之规范分析 1.涵义

1.1.定义

现在我国大陆，采用“紧急避险”术语，又该怎样定义？规范依据是《中华人民共和国民法通则》第129条，但是该条文并未就该术语释明其含义。大陆学者唯揣立法者之意图，对法条进行善良解释，从中抽取出“紧急避险”的定义来。张俊浩教授认为，“紧急避险是为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险，不得已而实施的加害他人的行为”。[6]这一定义显得周全严谨，但是细读法条，却不全然符合。该定义把紧急避险保全的法益限于“自己或他人生命、身体、自由以及财产”的范围之内，如此定义在中华民国时期或者在当今中国台湾全无不当，但在中国大陆则欠缺其规范依据。在《民法通则》以及其他法律文件中，并无类似内容的法条。张俊浩教授之所以采信中华民国时期《民法典》，赞成人格上属于逃避危险客体的，应以生命、身体和自由这三项为限，是因为这三项人格权，“通过避险行为，确能免除或者减轻损害，而其他人格权上的急迫危险，靠牺牲他人权利是无济于事的，因而只能通过正当防卫去救济”[7].那么，是否除了生命、身体和自由这三项人格权外就果然没有其他人格权，在面临急迫危险之时，靠牺牲他人利益无济于事，只能通过正当防卫救济呢？细细思考，答案或许并不那么一定。例如，某甲入住某宾馆，正沐浴时惊觉火起，其衣物距火源较近已开始燃烧。迫于无奈，将宾馆浴帘扯下遮体并逃出火场。在此例中，某甲扯下浴帘这一侵害他人法益的行为所要避免的，正是其尊严将遭遇的急迫危险。如果火势甚猛，某甲仅仅为保全其生命，则不必扯下浴帘，惟因其还要保全其尊严型精神人格权[8]，故实施这一毁损他人财产之行为。由此可知，人格上可以做为避免危险客体的，并不必然仅仅以生命、身体和自由三项为限。由此观之，在《民法通则》规范下，紧急避险所避免危险的客体，似也不必限制在“生命、身体、自由以及财产”的范畴之内，而可以包括其他各种可能的法益。

学习前辈研究成果，忠实现行规范依据，本文对紧急避险做如下定义：紧急避险是为避免自己或他人法益之急迫危险，不得已而实施的侵害他人法益的行为。

一种危险危害到一个人的法益，在这种紧急状态下，同时满足其他条件，此人或他人为避免这种危险而损害他人法益，则法律对这种行为予以容忍。在一些情况下，法律允许这种行为，为这种行为提供正统性的基础；在另外一些情况下，这种行为虽然不为法律所允许，但是法律也不能对做出这种行为的人过于苛责，而放任他做出这种行为。（详见下文）因而，从性质上说，紧急避险是一种放任行为。前者如甲的狼犬追逐乙，丙夺丁之伞击退；又如恶徒追杀，驾他人机车逃避。因情况危险，无考虑选择之余地。后者如，海上遭难，仅有一小救生圈，得之则生，失之则亡，数人互夺，法律无从保护，只得任其发展，故紧急避险属于放任行为。[9]

《瑞士民法典》在701条，作为对土地所有权限制的内容，规定非侵害第三人的土地所有权不足以防卫自己或他人免受损害或危害时，土地所有人应容忍该侵害。（此条规定属于攻击性紧急避险。）但享有合理的损害赔偿请求权。[17]

比较各国法律规范，具认定紧急避险属法律放任的行为。唯因紧急避险所造成损害后果之承担，除中国台湾地区民法典第150条规定紧急避险人不须承担责任外，各国法律文件并未在其中加以具体规范，存在一个法律适用中对法律解释的问题。具体如何解释，各学说存在不同意见。有学说认为紧急避险人在一些紧急避险样态下须承担损害赔偿之责，有学说则认为不须。但达成的一致共识，紧急避险为本身可以阻却行为的违法性。

对作为本文规范依据的《民法通则》第129条，对“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”进行善良解释，则可认为是对紧急避险放任性的规定。在责任承担上，本文认为，紧急避险人不须承担因紧急避险引起的损害赔偿责任。（详见下文3.）

2.构成要件

紧急避险的要件因紧急避险的具体样态不同，应加以区别。首先可以区分紧急避险的一般要件和特殊要件。一行为只有充实紧急避险一般要件，才可以阻却违法性。但是否构成紧急避险的一种具体样态，还须充实具体分析。只有充实特定的要件，才可以构成一种紧急避险。一般要件的意义在于甄别紧急避险概念与其他概念（如正当防卫、无因管理）的区别，以及抽象出紧急避险责任承担之一般原则。特殊要件的意义在于细化紧急避险的样态，就不同样态进一步区分相应责任之承担。

2.1.一般要件

2.1.1.须有急迫危险之存在

紧急避险以急迫危险存在为必要。所谓急迫危险，以事实情况产生损害结果的可能性为已足，即危险已发生而尚未终了。此危险不须为现时存在危险，只要依一般经验随时可以转化为现时的危险，就可满足此要件，而不同于正当防卫须为现时危险。例如有人将患有狂犬病的狗用绳系住，此狗正猛咬此绳，依常识判断随时可以转为危险，自然不必等此狗咬断绳子对人攻击时再将其击杀。又如，某甲患有间歇性精神病，在其发病期间有攻击他人之虞，乙知其将要发病，也不必等到他对人进行攻击时对其加以禁锢。这种急迫危险必须是已经发生的危险，臆想的危险不能充实此要件。[23]引起急迫危险的原因，可以是人的行为，可以是人支配管领之物，也可以是自然原因。[24]这种危险的存在，必须是现实的危险，从而这一要件排除误想避险。

2.1.3.须以避免危险意思为避险行为

避免危险之行为是否须有避险之意思，学说上曾有争论。通说认为，须存在避免危险发生的意思，没有避险意思而为行为，即使存在客观上的避免危险，也不能认为充实此项要件。例如，甲以毁损器物之意思，用石块砸破乙窗，不料反使乙免受瓦斯窒息死亡之危险，当然不能认为合乎紧急避险要件。但是，此处的“意思”并非指法律行为的意思，不生行为能力问题。故无行为能力人、限制行为能力人，都可以为紧急避险。司马光砸缸即为此例。[26]

2.1.4.须避险行为为避免危险所必要

2.1.5.须衡量法益

2.2.具体样态及特殊要件

根据避险行为客体不同，紧急避险可以分为侵害物的紧急避险（在最一般意义上使用）和侵害物以外法益的紧急避险。各个样态都存在构成之特殊要件。

侵害物的紧急避险可以分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险。

2.2.1.防御性紧急避险（defensiver Notstand； Verteidigungsnotstand），即面临由他人的物引起的急迫危险而毁损或灭失此物的紧急避险。

2.2.1.1.须避险行为侵害的物限于引起危险的物。

在防御性紧急避险，应该避免的危险是物（包括动物）产生的，而且正是基于这个物导致对危险的防卫，而这个物就成为“侵害者”[31].因此，为避免危险而侵害该物，法律为这种行为提供正当性。但是侵害该物以外的物，则失却这一紧急避险样态下提供的正当性。例如，一黑犬追逐路人甲，有路人乙以石块将该犬击退，则对此犬造成的损害，自然不必向其主人承担损害赔偿之责。若乙逐退黑犬时，见一白犬在近旁，也以石块殴伤，则须承担损害赔偿责任。因白犬并非引起危险之犬，全然无辜，无由受害，其主人当然得享损害赔偿之权利。翌日，乙遥见该黑犬，怒而上前击之，造成损伤，该犬主人也得享损害赔偿权利。

这是权衡法益要件在防御性紧急避险的具体要求。在法律规范上，“台湾民法典”的规定，要求避险行为所造成的损害“未逾越危险所能致之损害程度者为限”，作为紧急避险的一般要件。具体适用过程中，如何进行法益上的权衡仍然有具体的要求，对此要件的理解，不能仅仅简单解释为避险行为保护的法益大于所侵害的法益。实务上对“未逾越危险所能致之损害程度者为限”在不同案例存在不同解释。如果以人之生命与价值极高之物进行权衡，无论何时均以生命法益为较高值。例如，某马戏团豢养的属于珍惜物种的老虎逃逸，对人之生命构成急迫危险，又不能捕获，则可以将其射杀。但如果仅仅在兽命与兽命间进行选择，如何进行法益权衡，学理存在争议。例如，有一他人赛马跑过甲的农庄，而有踩毙甲的种狗之危险，则甲有权射杀此马。黄立先生认为，此为兽命与兽命间之选择，与价值对比无关。[32]另有观点认为，此系因此种狗价值与此马价值相去不远，所以仍可以充实此项要件。[33]

《德国民法典》第228条所规定的要件有所不同，在防御性紧急避险，只要求“损害非与危险不成比例”即可。即使所保护的物的价值稍稍小于所侵害的物的价值，只要不是不成比例，就可以认为已充实此项要件。在适用此条文时，还应考虑个人对物的喜爱。[34]

2.2.2.攻击性紧急避险（offensiver Notstand； Angriffsnotstand），即当危险损害之法益远较损害物的法益为大时，所采取的紧急避险。

2.2.2.1.须避险行为所保护法益的价值远大于避险行为所侵害的物的价值。

德国民法典第904条所规定的攻击性紧急避险，规定了比第228条防御性紧急避险严格得多的适度性要件。之所以如此规定，是因为避险行为人所侵害的物与危险无关，物之所有人无辜受损，只有在避险行为人所保护的法益价值比该物的价值远远高出的情况下，才可以认为该行为具有合法性依据。拉伦茨在《德国民法通论》一书中举例说明，例如，人们在洪水面前，为了防止堤坝决堤，洪水有可能带来的无法估计的损失，应当允许人们使用附近的石头、木板和其他的建筑材料来加固堤坝；但不允许人们为了使自己的牧场不受洪水淹没，而将水通过堤坝的口引入到他人的牧场，即使他人的牧场价值相对于自己的牧场价值来说低些。[35]与防御性紧急避险不同的是，物之所有人提出损害赔偿之请求。承担该损害赔偿责任的，应是受益人。我国《民法通则》在129条规定避险行为人有时也需要承担责任，其实是避险行为人和受益人的身份竞合。（详见下文3.）

在生命与价值极高的物进行价值权衡时，无论何时都要以生命法益为较高值。这种权衡也适用于身体有遭受伤害危险的情况。在其他人格权，也应当认为高于物的法益。尽管事实上可能存在不自重、作践自己人格的情况，然而作为任何人作为“人”，肯定其人格权价值高于物的价值应该是一部民法典应有的觉悟底线。

2.2.2.2.须避险行为所侵害的物不是引起危险发生的物。

如果避险行为所侵害的物是引起危险发生的物，则适用防御性紧急避险的规范。如果避险行为既造成了对引起危险发生的物的损害，也造成了对与危险发生无关的物的损害，则就不同的物对同一避险行为适用防御性紧急避险的规范和攻击性紧急避险的规范。

还有一种学理须要讨论的情况，即在物只是一种中介，使危险继续扩大的情况下，是否可以适用攻击性紧急避险的规范？例如，一所房子着火，危及四邻的房屋，为了阻止火势蔓延，将其拆毁，自然可以适用防御性紧急避险的规定，承认行为合法性，并不须承担责任。但是，如果在燃烧的房子和邻居家的房子之间还有一所房子，这所房子并没有着火，那么，是否只有这所没有着火的房子价值远远低于该邻居房子的价值时，才可以根据攻击性紧急避险的规定将其拆毁呢？拉伦茨认为，如果不能适用这一规范，邻居就要等到中间的房子着火才可以将其拆毁，岂不是太晚？[36]因而在物只是一种中介，使危险继续扩大时，可以适用攻击性紧急避险的规范，避险行为人损害物的行为不为违法，并不因紧急避险行为承担责任。

2.2.3.侵害他人财产权以外的法益的紧急避险。

2.2.3.1.

前两种紧急避险都只限于对他人物造成侵害的避险。但是，在急迫危险发生时，避险行为所保全的法益价值明显大于该行为损害的法益价值时，侵害他人物以外的权益，是否可以构成民法上的紧急避险？

我国民法通则并没有把避险行为人造成的损害限于对物的损害。借鉴外国学说，德国学理曾创造“超法律的紧急避险”术语来解决这种问题。在《德国刑法典》第34条出台后，这种情况就可以包括在其中，而不必另辟“超法律的紧急避险”。[37]从德国学理创造“超法律的紧急避险”术语在先，将这种紧急避险纳入民法视野加以讨论在后的态度来看，应承认在民法上存在肯认此类行为属于紧急避险的必要。

在这种紧急避险，如果某个高价值的法益（主要是人的生命），只有在将价值较低的法益牺牲时，才能得救，而牺牲这个法益又是拯救这一法律所评价的高价值法益的唯一办法，那么，就可以采取这种办法。

例如，甲患有间歇性精神病，在其患病期间会对附近的人造成伤害。其正在对人造成伤害之时，自然可以采取正当防卫来避免。但是，如果知其发病，是否要等到他对人进行伤害时才加以阻止（正当防卫所面临的危险须是现时的）？如果非采取正当防卫不可，对他人造成实际伤害的危险无疑加大；对甲本人，也可能造成更大的伤害（正当防卫并没有“法益权衡”要件）。不如在此时就以紧急避险加以阻止。在其发病尚未对他人构成现时的危险之时，就以紧急避险对其自由加以限制（例如依条件的不同可以打针剂，关在屋内等办法），则可以保护更大法益。这种紧急避险同样阻却行为违法性，行为人并不承担责任。

侵害他人财产权以外的法益之紧急避险，其特殊要件即：

须避险行为所保全法益明显大于该行为损害的法益。这是紧急避险法益权衡要件在紧急避险的这种样态下的具体要求。

2.2.3.2.特殊情况下以他人生命等重大法益为客体的紧急避险。

在这方面的典型事例即“卡尼阿卡德之木”，两个船客同时落水，相互争夺一块船舢板，而这块舢板只能承载一人，因此一人将另一人推入水中。这种以牺牲他人生命换取自己生命的行为虽然不合规范要求，法律仍然阻却其违法性。如果不阻却其违法性，被推落之人自然可以因对方行为的违法适用正当防卫，甚至直接杀伤对方；惟法律阻却该行为的违法性，被推落之人仅可以对紧急避险行为再实施紧急避险，将对方推落，而不可以实施正当防卫。这种规范虽然残忍，但也是法律承认人性善的有限性，对各种行为进行考量后慎重而无奈的选择；如果不承认这种紧急避险，则可能有更为残忍的情况发生（依紧急避险加以肯认，被推落之人犹有获救可能；否则，人争相活命，就增大了杀伤对方的可能性，而被杀伤之人再无获救可能）。

但是这种紧急避险应该有极为严格的条件限制，必须首先充实紧急避险的一般要件如侵害他人为避免危险的唯一可能等。其特殊要件是：

2.2.3.2.1.须该行为保全的法益限于自己或与自己密切相关之人的生命、身体或自由。[38]德国刑法典做此限制，非为无据。尽管在一些人看来，尊严型人格权可能甚至高于生命、身体和自由，但是就法典保护的一般意义上的人格来说，从伦理学中的人的角度出发，这三项权利具有最为重要、也最不得为他人侵害的价值。人的其他权利莫不以这三项权利的存在为基础。因而，只有在自己或与自己密切相关之人的生命、身体或自由受到急迫危险之时，才可以实施这种紧急避险。

2.2.3.2.2.面临正在发生的急迫危险，危险是现时的。在其他的紧急避险，危险不一定必须为现时，只要是存在造成损害的可能性，都可以充实紧急避险中的危险要件。但以他人生命等重大法益为客体的紧急避险，危险必须是现时的，即生命等重大法益面临现实的侵害（这种侵害可以来自人、物及自然力等）。只有在危险为现时的情况下，才可以认为情况紧急到须要伤害他人的同等法益来保护自己法益是必要的。

2.2.3.2.3.须损害法益和保护法益相当，并要考虑损害的程度和被保护法益所受危险的程度。

3.紧急避险的法律效果-与紧急避险有关的责任的承担

3.1.几个相关术语的厘清

在讲述紧急避险的法律效果之前，须厘清几个相关的术语。

3.1.1.紧急避险人，是其行为充实紧急避险的一般及特殊要件，可以以该行为为