激进与保守的和谐――中国司法改革的中庸之道

到今年为止，提出司法改革的口号已经七八年了。在这段时间里，中国的司法改革风起云涌，大刀阔斧，无疑是取得了很大的进展。不过，从法制的精神上看，这样的司法改革总还是存在很多问题，并没有真正“依法”进行。我们今天讨论的“先例判决制度”，大概就是其中一种典型的表现。今天借助讨论先例判决制度问题，索性就将司法改革的问题一起说说我的看法。

一、中国的司法改革要不要依法进行

提出这个命题，好像很奇怪，其实一点也不奇怪，我说的是现实的实际问题。中国的司法改革是不是要依法进行，是从提出司法改革的口号之时就没有解决好的问题，到现在也一直没有解决好。我认为，我国的司法改革一直也没有真正做到依法进行。

其实，作为一个法治国家，凡事必须依法进行。在任何一个国家，司法制度并不一定都是完全健全的，即使原来制定的时候是健全的，但是随着社会的进步和发展，司法制度落后于现实需要，也就会出现不健全的问题，因此司法改革也是必须进行的。这一结论是完全正确的，是不可怀疑的。中国的法律制度需要进行司法改革，也是千真万确的，不可怀疑的。

中国是一个法治国家，司法改革必须依法进行。这样说，任何人都是同意的，都是赞成的。可是，在已经实行了的七八年的司法改革中，究竟做没做到依法进行，需要进行检讨，通过深刻检讨，才能够得出恰当的结论。

可以说出一个事实千真万确的事实，这就是，中国的立法机关至今为止，并没有通过任何一个关于司法改革的法律，但是，司法机关的司法改革却是在如火如荼地进行着。在现有的司法制度中，有一些或者很多已经不再和法律上写的制度完全一致，有了很大的变化了，新的司法制度已经在产生并且在实践中进行着。这样的事实说明，很多的司法改革措施并没有依法进行，而是司法机关各行其是，各自为战，“自主进行司法改革”。因此，就有一个很有意思的比喻，在电影《地道战》中，民兵连长向坚守在地道中的民兵喊口号：“你们要各自为战！不许放空枪！开火！”现在的司法改革形势就像这个游击战一样，最高领导下的口令就是“各自为战”，然后一声“开火”，司法改革就开始了。

就在司法改革刚刚开始不久，那时候我还在司法机关。我到日本早稻田大学访问，借机考察日本的司法改革形势和措施。日本学者介绍了日本的司法改革动因、主要思想和立法机关关于司法改革的立法情况，说明立法机关已经通过立法，设立司法改革委员会，限期两年，做出司法改革方案，并须经过立法机关的审议。通过者，进行改革，未通过者，解散司法改革委员会，一切照旧。我也介绍了我国的司法改革形势以及各司法机关的改革措施。日本学者听后感慨地说：“中国的司法工作者真是幸福啊！”我问为什么幸福，他说，不用经过立法程序，司法机关就可以自己进行改革，在日本是想也不敢想的事情。我听了这句话以后，感到真的很难受。这实际上是对中国法制的中肯批评啊！

事实上，我国的司法改革确实是在各自为战！细数各司法机关所进行的司法改革，涉及到司法制度的方方面面，各种招数层出不穷，可是没有几个司法改革措施是经过立法机关审议通过的。差不多都是最高司法机关一个文件，就通过了司法改革措施，就成了全国的司法制度。

例如，全国法院已经实行多年的“审判长负责制”就是其中一个。在《人民法院组织法》中，在三部诉讼法中，都规定了审判长制度，但是审判长就是审判一个案件组织起来的合议庭的负责人，案件审理结束，合议庭也就解散了，审判长也就不存在了。可是经过司法改革的审判长制度，审判长已经成了一个正式的审判职务，成为了一个官衔，它的职责就是负责领导合议庭的审判工作。同时，合议庭也成了法院的一个正式的审判组织，隶属于审判庭之下，成了法院的常设机构。

还例如，全国检察机关依照法律规定，是检察长负责制，各级检察员对本级检察长负责。但是经过司法改革，各级检察机关都设立了主诉检察官，有的还有了“主办检察官”、“主侦检察官”，五花八门。同时赋予主诉检察官各种职责，使其成为一个正式的检察职务。可是，这些在《人民检察院组织法》中，以及在三部诉讼法中，都是没有规定的。

仅举两例，就已经能够看出我提出这个命题的必要性了。如果司法改革仍然这样进行，国家的法制将会如何，不得而知。说这样的话并不是耸人听闻，因为不依法进行的司法改革，最终的后果就是使法治受到破坏。

二、究竟哪一级司法机关有司法改革的权力

我说的这个题目好像有一点挑衅性，似乎是说只有有权的司法机关才有权进行司法改革。其实也不是这个意思。我说的是究竟哪些或者哪一级司法机关才有权进行司法改革。

司法机关的概念大概有三种解释，第一种认为只有法院才是司法机关，第二种认为法院和检察院都是司法机关，第三种认为凡是涉及司法工作的机关都是司法机关，例如公安机关、司法行政机关等等。这些解释都是有根据的，但是从司法改革的角度而言，应当采取第三种意见，这些涉及到司法工作的机关，都应当认为是司法机关，都应当进行司法改革。

那么究竟是哪一级司法机关才有权进行司法改革呢？按照现在的司法实践和号召，各级人民法院、检察院、公安机关、司法行政机关等等，都负有司法改革的重任，都要进行司法改革。尤其是基层司法机关，更要进行司法改革，因为基层司法机关是司法工作的基础，基层的司法改革搞好了，司法改革才会真正有坚实的基础。所以，司法改革的任务层层加码，基层司法机关的领导是不是称职，司法改革是否有成果是衡量其政绩的主要标准。就是我们现在所讨论的“先例判决制度”，也是基层法院搞起来的，是基层司法改革的成果。

可是，一个值得严重注意的问题就是，如果一个基层法院搞一种司法改革，例如就是“先例判决制度”，那么全国共有三千多个基层法院，就要搞出来三千多个类似的新“制度”，这样一来，中国还有统一的审判制度吗？中国还是一个统一的法治国家吗？这样的后果可以说很可怕。

其实，这种情况已经出现了。在司法改革初期，各地法院都在制定自己的诉讼证据规则，据说全国已经有三百多个法院制定完成了诉讼证据规则。很多律师诉苦，三百多个诉讼证据规则。在每一个法院来说，都是自己操作的规则；但是，对律师和当事人而言，在不同的法院诉讼，就要掌握不同法院的诉讼证据规则，这是极为艰难的。因此，很多人提出，与其全国三千多个法院或者三百多个法院在诉讼证据规则上违法，还不如让最高人民法院自己违法，毕竟最高人民法院“违法”的做法还能够统一全国法院的规则，而不至于搞成全国法院诉讼证据制度的混乱状态！最终，最高人民法院自己搞出了民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则，总算结束了各地三百多个“诸侯”的证据规则的“分封”！

可见，各个基层法院或者各个基层司法机关都进行“司法改革”的话，这样的司法改革决不是法治统一条件下的司法改革。国家不需要这样的司法改革！

接下来的问题就是，最高司法机关是不是就有权力进行司法改革呢？现在的现状是，司法改革的总体进行就是在最高司法机关掌控之中，在最高司法机关的指挥下进行。

我们既然说到了诉讼证据规则的问题，那就还以其为例。诉讼证据制度是国家的基本诉讼制度的内容，规定和制定诉讼证据规则，应当是国家法的职责，是诉讼法应当规定的内容。这些制度的基本问题应当是由法律规定的，而不是司法机关规定的。司法机关应当在诉讼法律规定的基本诉讼证据规则的大框架下，对于具体的操作方法作出规定。但是，证据种类、证据效力、证据认定、证明责任等等重要问题，司法机关无权规定。

可是，我们看看最高人民法院关于民事诉讼证据规则的解释和关于行政诉讼证据规则的解释，有多少是超过了自己的司法解释的权力，作出的是立法才可以规定的内容呢？例如，关于当事人举证时限，就是当事人在诉讼当中到什么时候为止不能再提出证据的规定，三部诉讼法都没有做出限制性规定，那就是在整个诉讼阶段都可以提出证据，只要是判决没有最终发生法律效力。这样的规定不是很好，但它也是法律规定，在没有修改之前，任何人和任何单位都不能改变它。可是，关于民事诉讼证据规则的司法解释就是规定了举证时限，超过时限所举出的证据一律不采信！司法解释改变法律的规定，当事人如果较真，提出一个司法解释违法的诉讼，那么应当由谁管辖、由谁进行裁决呢？

因此，我的结论是：

第一，涉及到国家根本的诉讼法律制度和司法制度的改革，任何人和任何司法机关都无权擅自进行改革，必须通过立法机关，通过立法程序修改立法，才能够进行改革。任何擅自改变现行立法的“司法改革”，都应当以破坏法制论处。

第二，不涉及到国家诉讼制度和司法制度的工作制度，需要改革的，可以进行改革，但是需要全国统一进行，必须有国家最高司法机关，包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等，作出统一的改革规定，从上至下的进行，不得各行其是，造成司法机关工作制度的混乱。

第三，涉及到各个司法机关相互协调的工作制度问题，如果需要进行改革，应当进行协商，提出妥善的方案，不得各自为政、各行其是。

第四，各级司法机关对于各自的工作制度进行改革，如果不涉及到其他上下级司法机关和横向司法机关的协调和协作，可以自行进行，但是应当经过上级的批准。涉及到横向关系的改革，必须进行协调，不能各自为战、各行其是。

三、“先例判决制度”是不是符合法律规定的审判制度

说到现在，才开始说到所要讨论的问题上来。中原区法院进行司法改革，创造了“先例判决制度”，实施以来，效果良好，受到各界的重视。对于这样的一个新生事物、一个充分体现了首创精神的司法制度，究竟应当采取什么样的态度，似乎也是一个问题。

按照道理，对于新生事物，对于群众的首创精神，是应当尊重的，而不是做小脚女人，指责这也不行、那也不行！可是，司法制度和诉讼制度是法律规定的制度，是国家的基本制度，如果仅仅是为了考虑尊重新生事物、尊重群众的首创精神，是不能解决问题的。如果在司法改革中，在诉讼制度上，人人都可以创造新生事物，人人都可以有首创精神，那么司法制度和诉讼制度就不再严肃，就不再权威，就不再是铁的制度了。那么，体现革命精神的改革，不就是破坏法制吗？

未经分析就得出对“先例判决制度”否定的结论，是不正确地。我们还是要先研究“先例判决制度”的含义。按照中原区法院的说法，“所谓‘先例判决制度’，是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件，若无其他特殊情况出现时，应当参照。”其目的，就是“建立该制度旨在强化审判委员会的指导作用，规范法官自由裁量权，帮助法官正确适用法律，实现‘公正与效率’。”

依照我的理解，先例判决制度就是在典型案例指导的基础上，向判例法的过渡，或者说是典型案例指导和判例法之间的中间状态。它否定典型案例指导制度，但是又不能实行判例法，不得已而采取的一个变种的方法。它的关键词在于：第一，拘束力，第二，制度。

在我国法院长期以来实行的典型案例指导的方法，是行之有效的指导法律适用的方法。各级法院每年都要总结典型案例，推广典型案例，用典型案例统一法官对法律的认识，统一对法律的理解。要明确的是，典型案例指导不是一个制度，典型案例也不具有拘束力，而仅仅是对法律适用的指导或者参考。法官所要极力理解的，还是法律本身。

现在提出的先例判决制度，首先的一个关键词是“制度”。对先例判决制度既然称之为一种制度，那就应当确定究竟是什么制度，是司法制度、诉讼制度还是工作制度。由于这种制度已经涉及到了对具体案件的适用法律问题，当然就不是工作制度，也不是一般的司法制度，而是诉讼制度。那么，既然是一个司法制度，是不是基层法院就可以创设呢？是不是就可以绕开法律自己做出规定呢？我想是不可以的。

其次，第二个关键词，是先例判决制度规定先前的判决对后来的判决具有的“拘束力”。既然说到先例判决的拘束力，那就是判例法。拘束，就是受限制；拘束力，就是照办的力量；后续判决必须接受先例判决的拘束力，就是说后续判决必须受到县里判决的限制，就是依照先例判决照办，否则就是违反法律。既然先例判决对于后续判决具有拘束力，那么，后续判决就可以直接依照先例判决做出，而不必依照法律进行。可问题是，第一，在成文法国家，法院作出判决应当依照的是法律，并不承认先例判决的拘束力，并不需要受到先例判决的拘束；第二，先例判决如果对法律理解不对，那么后续判决是不是一定要受到拘束呢，如果受拘束，则为违法，如果不受拘束，那还有拘束力吗；第三，在后续判决中，究竟是引用法律条文，还是引用先例判决呢？最后，如果一个法院有一个先例判决制度，那么这些先例判决集中起来，就是当地的法律，就是对法律理解的地方“方言”，那么法治如何统一？

现在我们顺着“制度”和“拘束力”这两个关键词继续思索下去，不难得出结论，将来在实行先例判决的这个法院，就将独立于国家的统一法制体系，形成自己的“判例法”。

如此说来，所谓的“先例判决制度”，无论从哪个角度上说，都应该“休矣”！

四、激进与保守的协调――关键是依法进行司法改革

其实我还是很赞叹“先例判决制度”的创始人的！这确实是一个大胆的创意。

可以有人会提出疑问，作者既然对“先例判决制度”提出了如此尖锐的批评，怎么转而又进行夸赞了呢？

这恰好就是我对司法改革的一贯思想，也是这篇研究司法改革的文章的主题。

一方面，我主张司法改革应当激进，各种改革的思想应当百花齐放、百家争鸣，形成司法改革的思想前导和司法改革的思想共识。没有理论的前导，没有理论上的碰撞和准备，就没有司法改革的高质量。因此，我说的司法改革的激进，是理论研究的激进，是思想解放的激进，是改革思路的激进。只有深刻的理论分析和激进的思想，才能够引导中国的司法改革，创设崭新的司法制度和诉讼制度。比方说，在理论上提出先例判决制度，当然就是一个创意。不仅这个可以说，就是确立判例法的意见也是可以提出来的，论证它的实用性，论证它的价值观，比较它与成文法的区别和意义及存在的价值。至于是不是就要采纳判例法，那还是要看讨论的结果。如果真的认为判例法适合中国国情，当然也可以抛弃成文法和转向判例法。这样的讨论是有意义的。

另一方面，激进的司法改革主张只能停留在理论层面，而不是在司法实践中想起一个主意就要落实它，就要变成具体的司法制度或者行为。具体的司法操作一定要保守。这个保守的含义，就是严格执行现行法律，不能擅自改变现有的司法制度和诉讼制度。司法的保守，实际上就是依法办事，就是依法办案，而不是独出心裁，各自为战。保守的实质，就是尊重法律、尊重法治、尊重国家法制的统一。国家的法治必须统一，不能分裂，不能人为地割裂统一的法制。中国是一个大国，是十几亿人、三十多个省、三千多个（县）市的国家，建立统一的法制是不容易的。司法保守所保的、所守的，就是统一的法制。它经受不起群雄并起的“改革”，也经受不起诸侯割据的“分割”。任何别出心裁的新生事物和首创精神如果直接应用于司法实践，作为司法改革的措施变为司法的现实，都会使统一的法治受到损害，甚至会从根本上改变它。这一点绝不是危言耸听。

因此，我提出中国司法改革的“中庸之道”：

第一，必须坚定司法改革的信心。中国的司法制度和诉讼制度经历了几十年的实践检验，其基本的内容是好的，但确实存在需要改革的问题，这些问题不仅是一般的局部问题，而且是很大范围的问题、很重要的问题需要进行改革。不改革就没有出路，就没有进步，是完全正确的结论。任何阻碍司法改革的言论和行动，都是不可取的。

第二，司法改革必须依法进行，必须遵循法治的轨道。司法改革关乎国家的基本司法制度和诉讼制度，不是可以任意所为的工作改革或者工作改进，没有法律依据就进行的改革必须明令禁止。我建议，国家应当成立司法改革委员会，专门研究司法改革的方针和方案，广泛吸纳各界的司法改革意见和办法，最后形成《司法改革法》草案，提交立法机关通过，最终实现根本性的司法改革。除此之外，任何人不得将司法改革的意见和方案诉诸于司法实践。

第三，进行广泛、深入、毫无拘束的司法改革讨论。社会各界，包括法学理论界、司法实务界，方方面面，各个阶层，凡是关心司法改革的人，都可以提出司法改革的建议和意见，进行评论和修正，真正做到解放思想，开拓进取，不拘一格，形成司法改革讨论的热潮，提出不同的主张和创意，推动司法改革的进程。

第四，司法实务界应当遵守法制，不得擅自改变司法制度和诉讼制度。应当区分司法工作改革和司法制度和诉讼制度的改革。对于司法工作的改革，凡是在司法机关职权范围内的改革内容，只要符合程序规定，符合上级司法机关的要求，都可以自主进行。但是，凡是涉及到司法制度和诉讼制度的问题，任何单位和个人都不得擅自进行。上级司法机关也不能对下级司法机关层层落实司法改革任务，强制进行司法改革，并把是不是进行司法改革作为考核领导政绩来对待。各级司法机关应当把忠实于司法制度和诉讼制度作为自己的职责，维护它，保护它，不能让它受到任何损害。在国家的司法改革方案没有通过法律程序立法之前，都必须遵守现行法律。只有在国家正式通过司法改革的立法后，才可以并且必须坚定不移地按照新的法律办。