论中国民法的现代化

虽然“现代化（modernization）”一词早在1770所即已出现， 其共认的定义至今尚未形成。本文认为，现代化所表明的是传统向现代的变迁过程。现代化作为一种世界性的不可抗拒的历史潮流，作为所有社会一致追求的目标，表现了各民族对先进的永恒追求。

百余年的中国现代化历程发端于西方文明的冲击，1911年《大清民律第一草案》的颁布“充分显示着一个古老民族如何在外来压力下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西洋法学思潮，以求生存的决心、挣扎及奋斗。” 自此，中国民法开始了其坎坷的历史。梁启超在《五十年中国进化概论》中曾指出：“近五十年来，中国人渐渐知道自己的不足了。这点子觉悟，一面算是学问进步的原因，一面也算是学问进步的结果。第一期，先从器物上感觉不足。……第二期，是从制度上感觉不足。……第三期，便是从文化根本上感觉不足。……” 我们今天探讨法制现代化之基础──民法的现代化时，仍能从这位前贤的精当论述中得到许多启示。应该说，中国民法的现代化不单是民法制度的现代化，同时还应是文化的现代化；中国民法的现代化不单是民法的法典化，同时也还应是民法的科学化、民法的活法化。本文拟先对民法现代化的社会背景作粗浅分析，接着分析实现民法现代化的目的性，进而分析其途径。

一、民法与当代中国社会

这是一个足可以写成几卷书的标题，本文所要谈者仅两点：一是民法在当代中国社会的功能，一是当代中国社会对民法的需要，意在表明民法现代化的意义。

法学史上虽有历史法学派倡导法律如同语言一样是民族精神的体现、法律只能被发现而不应被创制，虽有过法律达尔文主义主张法律的自然生成、主张政府对法律的干预是徒劳无功而抵制法典化运动，现代法学越发趋向认为法律的调子应是扩张性的而非防御性的。固然“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。” 但“我们的时代期待于法制的不仅是要它建立秩序，而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。” 法律成为实现一定目的的手段，“目的是全部法律的创造者。” 法律被视为一种社会工程，法的目的是尽可能有效地建筑社会结构，要求以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中的人类利益； 或是认为“法是使人类的行为服从规则治理的事业，” 把法律制度看作不断的有目的的产物。总之，现代法律已成为国家进行社会管理和社会控制并促进社会变迁的工具。民法既是适应社会需要而出现的，同时现代民法也应是促进社会变革和社会发展的工具。

另一方面，当代中国社会已越发需要民法，需要法典化的民法。因为随着市场导向改革的全面展开和深入进行，中国社会面临着一个全面的转型时期。如果说以往的社会关系中地缘关系、亲缘关系占居主导地位的话，那么随着社会流动的不断增强，这种地缘、亲缘关系正日趋淡薄，中国社会正经历着一场从身份到契约的运动，而调整地缘、亲缘社会关系的道德的“滑坡”无疑是这种转变的现实反映。 中国社会正在由“熟悉人”社会迈向“陌生人”社会，而在陌生人之间，法律的作用达到最高程度。 杜尔克姆曾谓：“凭借契约性合同而使个人私利获得满足，取决于稳定的法律和道德的切实存在。” 中国社会的现状则是：传统道德渐趋解构、社会价值观日趋多元化。如此，“法律所负有的特殊任务之一，就是把支离破碎的道德环境，重新组合成一个结构严密的社会统一体。” 进而通过法律的整合，使社会关系重新具有稳定性和可预测性。

二、中国民法典的时代使命

各国的民法典均有其独特的时代使命。法国民法典的制定是为了巩固法国大革命的成果，兼有守成、统一和更新三重目的； 德国民法典的制定是要实现德意志民族、国家和法律的统一； 日本民法典的制定，目的在于推行维新变法及废除领事裁判权。当今我们所要制定的中国民法典，作为满足当代中国社会需要并促进社会变革和发展的工具，负载着特殊的经济、政治和社会文化使命。

中国民法典的经济使命就是：民法典应为中国的经济活动提供良好的制度框架和活动准则，促进中国市场经济的发展。市场经济的发展既需要民法典在量的方面充分保证民事活动有法可依，为民事活动提供一般准则，使市场参加者能够按照这些规则活动，进行预测、计划和冒险，同时还需要民法典在质的方面体现“私法自治”精神、予经济主体以充分的自由，体现权利本位与社会本位相结合、在关怀当事人个人利益的同时，兼顾对社会公益和第三人利益的保护。

中国民法典的政治使命就是促进中国民主政治的发展和法治国的实现。民法典奉行私法自治，必然要求明确区分政治国家和市民社会，要求区分公域和私域；民法典奉行权利本位和权利神圣，必然要求政府权力有限，因为民法典在设定权利的同时，也就划定了政府不得随便侵犯的范围，于是民法典成了“人民自由的圣经”，成为“准宪法”。另外，民法典所要求的市民社会必将是人民践行民主（经济民主）的第一领域和保护民主（政治民主）的最后屏障。再有，利益主体的多元化和多元的利益主张必然要求政治的市场化、政治主张的多元化、要求政治机会的均等和政治主体的平等，从而保障政治民主的实现。在历史上虽然德、意、日三个或多或少拥有民法传统的国家均出现过纳粹、法西斯和军国主义，民法传统未必一定带来民主政治，但在一个没有民法传统、没有民法文化的国度，民主政治只能是乌托邦。另一方面，民法典虽奉行私法自治，其所赋予的自由只能是法律之下的自由。因为市民社会中自治的“群己”在存有微妙张力和平衡的相互关系中，必然要形成各自的“权界”，每个人在享有民事权利的同时又被要求尊重他人的权利， 因而，真正的私法自治向来与无政府主义无缘而笃信“正义的秩序”──法治。

中国民法典的社会文化使命就是通过民法典的颁布，促进中国市民社会的缔造、促进传统文化向现代文化的转型、实现新的社会整合。在中国，颁行民法典不仅是一种社会控制，更应是一场社会改造和文化变革。中国是一个有悠久专制历史传统的国家，正如中国人长期处在身份束缚之中而未成为真正的契约关系的独立个人一样，中国的社会和国家也长期一体化，而在一个国家社会一体化的社会必然是“行政权力支配社会”， “是全能的和无数的官僚立足的基地。” 历史已经昭示：政治国家和市民社会的分离是进步社会的运动，正如从身份到契约是进步社会的运动一样。中国改革的事实也已表明，中国正在走向二者的分离。 促进中国市民社会的建构已成为中国民法典的时代使命，完成这一使命的过程也正是民法由纸上的法转变为活法的过程，也正是培育民法文化、促进文化转型的过程。

三、中国民法的法典化

萨维尼曾谓：“只要法律积极有效，编纂法典是没有必要的，……只有在法律极为衰败的时候才有人想起来要编纂法典。” 然时至今日我们则应该说，中国民法的法典化是其走向繁荣的必由之路、是实现其现代化的基本出发点。本方于此所欲探讨者有三：中国民法法典化之本体、途径及中国民法典的应有特征。

（一）法典化之本体

法典化是大陆法系的传统理念，“一部法典，照罗马日耳曼法系的观念，不应寻求解决实践中出现的所有具体问题：它的任务是作出一些充分概括、形成体系、易找易学的规定，以便使法官与公民们从这些规定中，通过尽可能简单的劳动，能轻而易举地推出这个或那个具体困难应该怎样解决的办法。” “维护法典化之精神，有助于简约法律，保持法律之概观性，避免割裂零散、俾益法律之适用。” 通过法典化，“把整个法律精简成一个袖珍本，以便使第一个人都能带着他自己的律师。” 这恰是对法典化理念最形象的表述。

（二）中国民法法典化的途径

与英美法系的“法官法”不同，大陆法系向来是“法学家的法”，法学家及法学在法律发展中充当主导角色，自罗马法时代开始，一直有此传统。查士丁尼《国法大全》的重要组成部分──《学说汇编》和《法学阶梯》，基本上都是由法学家的著述构成的；在罗马法复兴中，法学家们对欧洲普通法的创设作出了重大贡献；法国民法典是由四位经验丰富、学识渊博的法学家起草的；在德国，关于法典编纂的论战既是由法学家发起的，又是由法学家终结的。如果说法国民法典的制定得益于注释法学派，德国民法典则完全是潘德克顿法学的结晶。今天，中国要制订一部民法典，同样要仰赖中国法学的繁荣，仰赖中国的法学家。

一部民法典，在内容上有着一系列具体制度，在形式上有着“规则──原则──概念”的结构──功能框架，如何安排内容、组织形式，均系民法学所必须予以解决的重大问题，解决途径不外有二：一为自力更生，一为借鉴吸收外国经验教训。民法本非中国固有传统，当欧人依民法进行诉讼解决纠纷的时候，中国人还在打板子以息纷争。制定一部后发外生型民法典并求其现代化，我们就应该尽可能地避免后发劣势、发挥后发优势，充分享受后发利益──继受外国法学、借鉴外国立法，自不必赘言。 另一方面，我国现行民法通则及其它民事立法中，已初步确立了民法的基本制度，绝大部分系学自外国，并已为实践证明为切实可行。然由于经济体制、立法体制、民法理论、立法指导思想等原因，存有诸金法律漏洞，加之补充方法的欠缺或不科学，已使现行民事法律在许多方面无法满足现实经济生活的需要。 借鉴外国先进、填补法律漏洞，这亦是现实经济生活的迫切要求。

我国民法法典化的步骤可有两种选择：一是一步到位工，即一开始就着手制定一部民法典；一为分步进行式，即先分别制定各个部分并颁布施行，最后汇总为一部统一的民法典。仍施行于我国台湾的民国民法典的制定即属后者，其优点在于照顾了现实经济生活对法律规则的迫切需要。我们目前所作的亦是后一选择，意在结束合同法“三足鼎立”局面的统一合同法起草工作正在进行，我国的物权立法不久也会提上日程。我们希望能在不太遥远的将来看到一部现代化的中国民法典出台。

（三）我国民法典应有的特征

1、实用性

对于一部负载有特定价值与使命的现代民法典来说，实用性应成为其首要品性。实用性（practicality）亦即实践性、实际性。民法典作为满足社会需要而出现并进而成为促进社会发展的杠杆，唯有实际、实用，才能落实于实践，实现其价值、完成其使命。明确这一特性，有助于我们澄清一些相关问题的争论。

第二，法典用语应具有实用性。一般说来，法典应有“清晰、简洁的用语，避免冗长与含糊”。 具体言之，各国民法典的用语风格又各不相同，瑞士民法典的用语具有通俗性和鲜明性；法国民法典所使用的则是箴言式的洗练简洁有力的用语；而德国民法典则以其艰涩著称，“这部法典不是要用之于普通公民，而是要用之于法律专家；它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于常常对外国的法律家也都必定不可理解……” 因而大大损及其价值，以致“在德国，没有任何人会像法国、奥地利和瑞士人一样对他本国的法典怀有热情爱羡或心心相通的情感。即使是德国法律家以这部法典那无可否认的技术质量而感骄傲，亦不过是一种冷漠的、几乎是迫不得已的承认而已。” 与德国民法典相反，法国民法典修改委员会主席莫朗迪埃尔（Julliot De La Morandiere）教授则认为：民法典“要达到其目的，这些规则应以尽可能简洁清晰、且首要的是具有实用特征的语言表述，我们力求避免那些必然暗含一哲学体系的学术惯用语句。一部法典并非一部教条的著述，它的形形色色的条文并非作为象一部各部分彼此衔接依次展开的书让人去阅读。每条都是向市民作出的一个命令，一个尽可能自足的命令。表述的逻辑性并不如词语的精确性来得重要。” 笔者认为民法典的体系化、科学化与其用语的实用性应是可以统一的、兼得的，我们制定民法典时应注意德法民法典的成败得失并吸取其经验教训。

2、体系的开放性

利益法学的代表人物赫克（P. Heck）认为法有两个理想：完全的安定性理想与完全的妥当性理想，但由于立法者观察能力有限及表现手段的不足，此二理想不可能同时满足，故此最好的法律也存在漏洞。 民法典自不例外，这种局限性在萨维尼对蒂鲍特、卡特对费尔德的法典化论战中均有反映，解决此一困惑的出路在于谋求安定性理想与妥当性理想的协调，故此，我们不能不承认：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。在这些法律制度的原则，具体制度和技术中，它们将稳固连续的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。” 为此，庞德教授曾特别指出法典应“尽可能提供对原则的完整的立法表述，以对法学和司法的发展提供一法律依据，……除了需要严格规则的财产法和继承法外，有节制地规定规则并应规定它们的类推。” 我国将来的民法典在处理安定性与妥当性关系上，也应保持体系的开放性这一任何现代法典应有的品格。

此外，我国民法典还应具备规范的完整性和系统性特征，即法典应是“对该法全体的一个完整的立法表述。” 并具有“逻辑、科学同时便利实用的安排。” 此外无需详述。

四、中国民法学的科学化

时人常谓：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。” 还应说：法律须能被信仰，否则它必形同虚设。一部法律可因自身的缺陷而注定成为具文，也可因适用者解释不当而被架空，这便提出了法律科学化的问题。笔者以为民法科学化的第一要义是民法学的科学化，因为民法典的制定和解释适用均须以科学的法学为基础、作保障。

反思中国的民法学研究，应该说我们正处在一个缺乏方法革新、缺乏法学学派、缺乏法学争鸣的时代。欲求法学争鸣和法学学派，我们首先应寻求法学方法的革新，民法学的科学化须仰赖相应的法学方法。

反思中国的民法学研究方法，应该说我们很多人并没有走出十九世纪，其方法并未超出“概念法学”的方法。为证明这一论断，有必要先对“概念法学”作一回顾性介绍。

赫克在《概念的生成与利益法学》一文中对“概念法学”与“利益法学”作了对比，就“概念法学”他写道：概念法学“把法官限定于起把事实归类于概念的功能，相应地，法秩序（the legal order）被视为一个法律概念的‘完整’体系，一个被看作演绎或分析之体系的体系。从一般概念得出特殊概念，从生成的这些概念通过逻辑推演，法规则即可适用于特定事实。最终，据教导，原因概念（causal concepts）的确定使律师能够确立新的法规则。这样，该‘体系’被视为‘新素材’的无尽源泉。法律科学的功能被认作为从既存法规则中推演原因概念、精确地下定义、或是运用术语解释这些概念，并通过它们构造一个完整的反过来能产生新的法规则的体系。纵然在通过实际考量得出规则的场合，仍认为有必要将其表述为系从某概念合乎逻辑地推演而来。因而，在法学中逻辑至上成为一普遍认可的原则。” 依概念法学，“某特定国家及阶段的实在法被视为一个体现于法典中的自足的整体（a self-sufficient whole），并含有它自己的表现为其结构中固有的逻辑原则形式的发展方法，这一观念被称作‘法的逻辑自足性’（Logische Geschlossenheit des Rechts）。” 耶林作为概念法学的反叛者和批判者，在收入其《法学中的戏谑与严肃》文集的《在法律概念的天国里》一文中以诙谐的笔调借剧情中法律概念天国的看护人之口对概念法学有一个表白：“对我们而言空气即是毒药，正因如此，我们的天堂才座落在世界的最遥远角落，这样便没有任何空气和阳光能够进入，概念不能忍受与真实世界的接触。……在你面前为你所有的这个概念的天国里，不存在任何你想象中的生命，它是一个抽象思想和概念的王国，这些思想和概念通过逻辑的generatio ？ quivoca从自身生成自身，并因而羞于同真实世界的任何接触。一个人若想进到这里必须抛弃所有关于真实世界的记忆，否则他便不配或不能够观赏那些存在着我们天国中至高无上之乐趣的纯粹概念。”

概念法学在方法论上强调逻辑自足、逻辑至上和概念第一，无视现实生活的要求，仅仅按逻辑推导走向法的概念的体系化，鲜明地反映了蒙时代的理想──相信理性万能，相信人只要凭靠理性就能创造最好的社会制度（当然包括法律制度）。但“自从启蒙运动的理想，即运用纯粹理性对概念进行分析就能达到对世界的认识，被休谟的怀疑主义和康德的《纯粹理性批判》所动摇以来，科学对我们来说就再也不是理性科学而无非是经验科学了。” 耶林早在1860年左右即指出：“把法学夸张到法的数学、归结到