有限责任公司改造论

有限公司制度在我国大陆可谓春风得意，不曾遇到过有分量的反对之音[6].论著中对于有限公司的弊端多泛泛而谈，最后便概而言之“利大于弊”。反观台湾，对有限公司的抵触与声讨由来已久且绵延不绝[7].

本文的思路是：首先揭示有限责任制度的价值和弊端，指出有限责任制度是为满足股份公司筹措资本的需要而设计的，有限公司的股东享受有限责任的优待无法发挥人们在设计有限责任制度之初的合理预期，反而只能增加有限责任制度的弊端。本文着重于对有限公司的责任制度进行审视，试图证明有限责任制度的恩惠不应及于有限公司的股东。在论述开始之前，有必要加以说明的是，本文仅仅关注股份公司和有限公司这两种组织形式中的股东有限责任，而无力顾及有限合伙、两合公司等组织形式中的投资者有限责任。另外，虽然大陆法系中的有限责任公司与英美法系中的闭合公司虽非同一物[8]，但若说有限责任公司在性质特征上属于闭合公司，应该还是可以的。鉴于此，为论述方便起见——便于在两大法系的不同语境之间跳跃，本文对有限公司和闭合公司不加区别，并将征引英美国家论著中对闭合公司的论述，将其应用于有限公司。

有限责任合理性再审视

1、有限责任与历史

首先，可以确定的是，股东在立法上普遍获得有限责任保护最多只有不到200年的历史，即从法国1807年商法典算起。而从英国1855年《有限责任法》算起，则有不到150的历史。美国直到1931年加利福尼亚州采纳有限责任为止才算最终全面采纳有限责任，距今不过六七十年的历史[14].如此短暂的历史就很难为有限责任制度粉饰天经地义的神话。

其次，在立法普遍采纳有限责任制度之前，往往通过特许状赋予（合股）公司以有限责任的特权。这种限定股东责任的特许状往往授予具有部分政府职能的贸易公司等事关公共利益的特殊公司，而将制造企业（manufacturing firms）排除在外[15].这或许正是有限责任在初期得到推广的堂皇借口[16].但以后人们便买椟还珠，遗忘制度赖以建立的根据，并假借革命性颇强、也颇能蛊惑人心的自由放任（laissez-faire）[17]、经济民主[18]等口号，将有限责任制度扩大适用于所有类型的公司。可见，最初立法者采纳有限责任制度时相当谨慎，并不盲目相信这一为后世所普遍称道的制度。

2、有限责任与法人（人格）理论

大陆法系的法人理论为公司股东承担有限责任提供了理论上的支撑。英美国家对有限责任制度的采纳，在一定程度上受到了大陆法系法人理论的影响[24].我国传统法学的逻辑是：法人以承担独立责任为特征[25]，公司是法人，所以公司也应当承担独立责任，而公司承担独立责任则意味着股东承担有限责任。

通过以上考察可知，法人与股东有限责任并不具有天然的联系。这种联系是为不明就里的人们所强加的，后来又因人们的误解而得到强化。法人人格理论的发展过程与股东有限责任的发展过程是相对独立的[28]，在历史的某些时刻和某些方面曾经交会，但谁也没有保证将会永远如此，更没有保证这是一个进步的历史过程。对于英美国家的公司法来说，尽管曾经对“公司人格”（Corporate entity）进行过一番热火朝天的探讨，但最终还是不了了之，难逃被甩弃的命运[29].

3、有限责任与公平正义

公平正义是一顶大帽子，无论什么问题都可以往上扣，也是一个“公说公有理，婆说婆有理”的问题，纷纷扬扬的争论可能最终不过是一场并不好看的闹剧。不过，本文还是不得不在这里停顿一下。

投资者享有投资活动的全部利润并相应承担其产生的全部责任，即承担无限责任[30]，无疑更符合人们的公平正义观念[31].事实上，民法也一直以无限责任为原则。

有限责任制度所导致的不公平，在英国采纳有限责任制度之前的争议中就已经为人们所洞悉： “它（指有限责任）不是赋予股东的特权，而是对债权人权利的剥夺。”[32]这是在表达一种为后世广为接受的观点：有限责任只能转移风险而不能消除风险[33].

在历史和法人理论都不足以为有限责任制度提供充分正当性的情况下，大部分学者都将效率作为有限责任的最后一根救命稻草[34].在信奉“效率优先，兼顾公平”的社会里，这种论辩也是最能迷惑人的，而且有限责任制度在其采纳之初，也确曾以促进投资为主要理由[35].至于其是否能象一些学者论述的那样推进效率，本文将在下文详细论述。我们先要思考的是：以效率观点来证明风险应当由债权人承担是否合理？

对于效率的宣扬在很大程度上是由法律经济分析学派主导的。这种用经济分析法律的方法已经成为一门显学，无论有限责任制度的支持者还是反对者都纷纷通过对投资活动的经济分析来表达自己的主张。经济分析方法可以从边沁等人的功利主义思想中找到渊源，而且功利主义也是近现代西方国家最为流行的理论。功利主义主张“为最大多数人谋求最大量的幸福”，它只考虑最大限度地满足幸福的社会总量，却不考虑这一总量在个人之间如何分配。也就是说，功利主义把效率放在第一位，只要符合高效率，只要能促进社会整体的利益，就允许不平等地对待少数人或牺牲他们的利益[36].在这种理论指导下的社会，任何一个人的权利和利益都可能被社会以效率的名义剥夺而无需对其进行任何补偿。

这种理论遭到了罗尔斯的攻击，其代表作《正义论》便是针对功利主义的。罗尔斯指出，功利主义的错误就在于把社会看成是个人情况的推广，它没有认真地看待不同人之间的区别。一个人为了取得更大的目标可以为自己做出某些牺牲，社会则不能为了某些人的利益而牺牲另外一些人的利益。他认为，正确的观点是基于正义或自然权利而把社会中的每个人都看作具有不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至不能以社会整体的利益为由而被推翻。正义不允许牺牲一些人的自由以满足其他人的幸福[37].笔者也认为，这种对正义原则的违反，是无论多高的经济效率都弥补不了的。

4、有限责任与经济效率

有限责任制度不仅如前面所述是不正义的，而且在很大程度上也是无效率的，至少人们对有限责任所幻想的效率实际上没有那么大。

有限责任最大的反效率因素即在于其无法摆脱的“道德风险”（moral hazard）：诱使投资者过度投资于风险过高的事业[38].由于投资者无须负担自己投资活动的全部损失，却可以享受该投资活动的全部收益，这就将相当一部分成本外在化于社会[39].所以，尽管一项事业在总体上收益小于成本，但只要投资者能从这种高风险活动中获得的预期收益大于其预期成本，他就会一直追加投资，而不顾对社会造成的损失有多大。现在广为投资者采纳的一些手段，如用较少的资本投资于高风险的领域、将高风险事业交由自己单设的独立子公司来运营等，都是有限责任道德风险的表现。每一宗破产案件的发生，都意味着投资者将风险外化于社会的合法阴谋的得逞，同时也给投资者提供了更大的激励继续从事这种坑害社会（尤其是缺乏谈判机会和谈判能力的侵权受害人）的活动。

关键的问题在于股东之间千差万别，有能够挥动无数资金、配有各种专家的大金融集团、大投资公司，也有摆地摊的老太太，如何在他们之间找出共同的承担风险的意愿、能力和成本？债权人之间也同样如此，有可以控制公司的大银行，也有听凭公司摆布的小商人，更有不计其数没有讨价还价能力和机会的潜在的侵权受害者，在他们之间同样也无法寻找各方都可以接受的风险系数，更无法在股东与债权人之间笼统地进行比较以判断谁更不厌恶风险、谁更能承担风险、谁更容易控制风险。

于是，区分各种具体情况进行讨论似乎有了市场[40].不同的情况往往得出不同的结论。如果严格按照经济分析的套路走下去，很可能是每一种情形一种责任承担方式，甚至法律不必规定责任方式，由法官在审理案件时“具体问题具体分析”即可。不过，这种预期不明所带来的巨大诉讼成本甚至会比纯粹无限责任制度所带来的成本还要高。

有限公司采用有限责任制度是否具有正当性？

既然有限责任具有如此多的弊端，为什么不试图废除有限责任制度而偏偏只是改造有限公司呢？笔者以为，能够全面改造有限责任制度固然好，不过其中的利弊得失尚待进一步论证，不能贸然行事。与改造股份公司责任制度相比，改造有限公司更正当、更迫切，也更可行。这种差别与两类公司的不同功能和不同特征密切相关。

1、有限责任合理性对于有限公司的失语

不过，连这两位学者自己都意识到这些经济效率的解释在面对闭合公司时便会哑然失语[42].有限公司中，所有者常常同时就是管理者，无所谓监督经营者的成本；有限公司的股份不能自由转让，无法促成有效的股票市场，控制权市场也对其无能为力；同样，有限公司的股份并不用股价表示，无助于及时反映公司的价值信息；公司股东人数有限，为使公司得以正常运转，每个股东都不得不缴纳相当多的出资，因此不可能如同股份公司那样充分发挥分散投资从而分散风险的作用；另外，由于经理层本身即为股东，将风险损失转嫁到债权人身上会使他们获取超额利润，所以他们面临更大的道德风险，倾向于从事高风险事业，“投资决策的优化”也成为无稽之谈。可见，使有限公司的股东享受有限责任，连有限责任有限的合理性也未能发挥出来。另外，虽然有限责任可以减少监督其他股东的成本，但这种优势只有与无限连带责任相比才能体现出来，因为无限比例责任可以发挥同样的功能。所以，这一点并不能真正成为有限责任的独特功能。

2、有限公司的特征导致有限责任的弊端被放大

前面提及，有限公司无法发挥有限责任的功能，而其所具有的特征又使得有限责任的制度缺陷和道德风险被放大，其反效率的一面更为明显：

（1）有限公司具有闭合性和灵活性，不可能对其施加有效的监管，甚至一般的合同债权人都难以充分获取有限公司的经营信息和财务信息。相反，如果对其加强监管，比如大量的强制性信息披露，不仅会带来极高的信息成本，还有违这种制度设立的初衷，削弱其应对不断变化的经济形势的灵活性。监管的缺失或者松弛给有限公司滥用公司人格诈害债权人与整个社会提供了莫大的方便。“刺破公司面纱”几乎都发生在有限公司身上，这可以算作一个明证[43].

（2）有限公司股东兼职管理层，消除了独立的管理层在抵御有限责任负面影响方面的作用。在股份公司中，管理层一般由职业的经理人组成。即便抛开这些经理人的职业道德[44]不论，由于他们投入公司的是人力资本，而人力资本又具有无法分散投资的特点，所以管理层自身是厌恶风险的。他们与公司荣辱与共。如果公司由于从事风险过高的事业而倒闭，他们就会遭受重大损失。所以，即便从事某项高风险事业最符合股东的利益（在有限责任制度下），如果缺少控制股东的严密监督，他们还是宁愿过平稳日子的[45].更何况，管理层还负有维护公司独立利益的义务，有时甚至还要考虑所有利害相关者的利益，这就为股东外化风险于社会树立了一道屏障，在一定程度上起到制衡作用。有限责任的道德风险作为一种专门针对股东的诱惑[46]，在股东身兼管理层的情形就会无拘无束地泛滥。

（3）有限公司股东往往实际控制或者可得控制公司的经营管理，可以低成本地监督公司的经营[47]，也有能力控制或者影响公司是否从事过度危险的事业、是否采取足够的预防危险的措施或者是否投保足额保险，由其承担自己能够控制的风险所带来的全部后果并不算苛刻。对于股份公司而言，多数股东为被动股东[48]，且极为分散，监督公司的运营要付出很大成本，所以多数股东表现出“理性的冷漠”，一般遵循“华尔街规则”，用脚投票，实际上沦为债权人的地位，无法对公司的运营施加有效的影响，不宜因为管理层的决策而负担自己无法控制的风险[49].

（4）有限公司设立程序简便，资本规模小，设立成本比较低，这一特征为其股东同时或者先后设立多个公司以逃避债权人的追究提供了方便。比如，股东可以就同样的业设立多个姊妹公司，或者在自己的公司因侵权责任倒闭之后立即重开一家。股份公司募集设立固然要承担高昂的设立费用，即便是发起设立，也因为法律要求较高的资本额和繁杂的程序而成本不菲[50].

（5）有限公司股东人数少，可以以较低的成本达成向社会转嫁风险的共谋。相形之下，股份公司的股东要达成同样的共谋，就要付出多得多的成本。即便股份公司控股股东有能力迫使管理层向社会转嫁风险，也会由于其不能收获所有的成果（大量的小股东可以免费搭车）而动力不足。

另外，有限公司具有封闭性，股东变动较少，即便令其承担无限责任，也比较容易确定被告，诉讼和强制执行的成本也都非常低。比较而言，股份公司的股东人数众多，且瞬息万变，要追究股东的无限责任自然要面临许多难以克服的困难[51].

3、有限公司是否是合格的公司？

学者在论证公司或者法人的价值或者制度优势的时候，往往宣扬其具有集资优势、长生优势、分险优势和管理优势等[52].仔细分析一下，我们可以发现有限公司基本上不具备这些优势，有负人们对于公司（或者法人）的合理期待。

（1）在集资优势方面，股份公司能够积少成多、积沙成塔，聚敛巨资，兴办自然人财力难以企及的事业。而有限公司对于集资所能发挥的作用有限，甚而至于可以说是无能为力[53].一些国家对于有限公司的最高股东人数做了限制，而且即便法律不加限制，实践中其股东人数依然非常有限[54].可见有限公司在聚敛社会资金方面并不比合伙更有优势[55].

（2）在长生优势方面，虽然有限公司在理论上和法律上可以永久存续，但是由于：其一，有限公司往往依赖一两个股东获得成功，在这些主要股东退休或者去世后，公司就不得不出售或者解散；其二，股份不可转让导致小股东容易受到大股东的欺压，在缺乏公平的股份交易市场的情况下，法律只有使有限公司的解散自由化[56]，所以永久存续对于有限公司的股东来说既是不必要的，又是不可能的。

（3）在管理优势方面，股份公司有条件利用专业管理层的智慧和才能，实行高度专业化、高度有效的管理。而有限公司由于规模所限，无力承担专业化的管理团队所带来的巨额费用。更为关键的是，有限责任公司的股东往往直接参与公司的