公司法律地位研究（上）

一、问题的提出

（一）普通法上的公司

在普通法系国家，“公司”的表述有company（英国）和corporation（美国），其含义也比较复杂，英国著名公司法学者高维尔（L.C.B.Gower）在《现代公司法原理》（L.C.B.Gower‘s principles of Modern Company Law）中指出，公司（company）一词从来没有严格的法律上的含义。[3]美国公司法教授汉密尔顿（R.W.Hamilton）也只把公司（corporation）解释为“一种规定人们之间关系的法律制度”，[4]而对其含义未置一辞。

英国公司法一般以“company”一词来表述公司。尽管company并没有确切的法律含义，但英国学者在法学理论上还是将company定义为由数人为共同的目的组成的社团（association），而且该目的通常是指为成员谋求经济收益。因此，这一界定就将公司（company）与另一类型的社团（association）即partnership（合伙）明确区分开来，形成company与partnership相对应的法律术语构造。但是，一百年来，由于登记成立公司程序简单便捷，许多不营利的association（合作社） 也按照公司法的规定登记成立公司，与公司适用同一规则。于是发展至今，只要是为实现一定目标而组成的社团（association），都可叫作company，不管该社团是否以营利为目标、是否具有法人身份。

而在美国，由于其公司立法主要由各州分别进行，而各州的公司法也一般不对公司概念进行界定，因此关于公司的定义一直岐见纷纭，但在表述上通常以corporation 一词称之。实际上，普通法系国家的corporation专指法人社团，它大致有四种含义，即市政当局（Municipal Corporation）、独体法人（Corporation Sole）、具有法人资格的非营利性公司（Nonprofit Corporation）和具有法人资格的商业性公司（Business Corporation），其中Business Corporation应与前述英国法的company当中从事商业活动、具有法人资格的社团（association）同义，也与我们所理解的大陆法系的“公司”相对应。

（二）大陆法上的公司

总结以上规定，“公司”在大陆法系国家通常被定义为：以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建、成立的社团法人。[6]其基本内涵包括法人身份与营利性质。

（三）问题的观察

从公司在两大法系中的表述可以看出，尽管现代各国法律对公司定义不一，但都不约而同地赋予公司以法人性质的基本内涵。[7]法人者，“乃相对于自然人而言，是依法律之规定，享有权利能力之社会组织。”[8]公司作为法人的典型组织形式，充分体现了人格性与社团性的法人特征。尤其是人格性，决定了公司作为独立主体存在的实质意义，在一人公司获得各国的普遍承认（如德国、法国）而使社团性逐渐失去意义时，它仍然是公司的绝对内涵，不致发生改变。另外，营利性作为现代公司的基本性质，它既是公司区别与其他法人组织的根本所在，更是公司作为一种现代社会经济组织的存在价值的重要体现。由公司营利性所决定，公司必须且必然要从事经济活动，而这种活动的最终效果——权利义务内容，反映到公司的法人人格上，就成为公司的独立责任，也即：公司必须以其自身财产对外承担责任。由此，在人们的观念中，独立责任就与公司的法人人格一同构成了公司法律地位的基本内涵。

但是，正如不能把人格和责任当成公司的全部，我们对公司法律地位的认识当然也不能仅仅满足于人格与责任。经验告诉我们，任何先入为主、习以为然的理解都容易迷惑人们的眼睛，进而局限人们的视野，尤其面对作为历史现象、社会现象和法律现象凝聚于一身的公司制度，必要的追问更是为正确理解公司法律地位所不可或缺。本文的意义即在于此：首先，在漫长的历史进程中，公司在诞生之日是否即具备法律人格？如果不是，那它又是如何从一种事实存在进化到一种公司人格？其次，公司作为一种法律上的人格主体，它具有何种意义？其责任形态如何？公司责任是否因公司人格的独立而当然独立？再次，股东有限责任在公司人格与公司责任的独立过程中扮演了何种角色？是公司责任的独立决定了股东责任的有限，抑或相反？这些追问也就构成了本文的研究主题。

（四）研究进路

针对以上问题，本文将主要采取一种历史考察的方法，分析人格与责任作为公司法律地位基本内涵的意义。历史考察的目的在于，力争沿循历史发展的进路，还原事实真相——在笔者看来，历史的真相往往比任何宏大的理论叙事更有说服力，“历史的影响为逻辑清扫路径”[9].尤其对于作为一种舶来品的公司来说，我们对它所有的理解无疑都是基于现代西方知识体系的眼光和话语，为此，我们有必要对西方的公司制度进行“考古”，才能发现自己理解的公司背后所隐藏的历史逻辑和价值，从而减少对历史和现实的误读，因为，“今天我们也许会将历史研究的职责视为解说并由此减轻昔日必定会对今天、且今天必定会对未来所施加的那种压力。”[10]历史考察的价值在于，通过理解公司发展的连续性，探寻影响和保证这种连续性的关键因素，进而为这种公司制度变迁提供智识和理性的支持，正如卡多佐（Benjamin.N.Cardozo）在《司法过程的性质》（The Nature of the Judicial Process）所指出的：“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的。……历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”[11]由此，探讨这些问题的意义不仅在于知识的考古本身会给我们带来的价值，而且在于对这些问题的研究将有助于解释历史和作为历史结果的现实。

二、公司存在与公司人格

公司是国家制定法的产物，法律赋予公司权利能力并限定其范围——这一认识似乎成为一种定论，并且不约而同地为岐见纷纭的现代公司人格学说所接受。可是，当问题涉及罗马时代的公司时，这一定论的可靠性就大有疑问了。拉亭（Max.Radin）批评这一定论是用罗马时代的法律术语来标识现代新式组织并塞进与历史事实截然相反的内涵。在他看来，在历史上，不是罗马国家的法律产生了公司，而是公司组成了罗马国家，公司的创设从来就不需要罗马国家的许可。[12]方流芳的考察也确认了这一点。他认为，在西方法人制度形成以前，公司就已有事实上的存在，并成为国家与个人之间的缓冲地带，公司演变为法人的原动力，来自于行会借助国家权力建立行业垄断的尝试。[13]

（一）公司作为一种事实的存在

如果摒除上述观察结论中现代公司的一些特有内涵，充分考察其漫长的进化过程，公司的最早出现可追溯至古罗马时期。在当时的罗马法中，除了私法上的合伙之外，一切社会组织——包括自治城市和无数民间经济、宗教、政治组织——都被称为公司。[14]甚至罗马国家（Popuius Romanus）也被认为是一个公司，只是它的权利和义务是由行政途径而不是经司法途径来调整，也不受市民法制约。公元313年，基督教成为罗马国教，公司的行列中又增加了教会与寺院。

纵观罗马公司的兴起与没落，实际上就是罗马城市自治制度的兴废过程，而这一兴废过程，又典型地反映在自由设立原则的存续和湮灭。在罗马共和时代，罗马国家是自治城市的联盟。每一自治城市既是国家的构成单位，又是具有独立人格的法律实体。自治城市的市政当局除了处理当地政治、经济事务之外，还拥有罗马私法上的权利能力和行为能力，他可以成为契约的当事人，可以接受赠与，也可以以自己的名义起诉或被起诉。这些处于国家和个人之间的自治城市，成功地筑就了一道阻挡国家直接干预经济生活的屏障，进而极大地缓减了国家施加于市民个人的压力。也正是在此基础上，一个人数众多而势力强大的市民阶级得以出现，他们主要由寓居城市的商人、船主、作坊主和银行家组成。本着行业自治和契约自由的原则，市民阶级组成了众多的公司——由行业协会发展起来的贸易联合组织。

公元3世纪中期，自治城市开始陷入了频繁不断的内乱外患中。经过一系列的破坏和动荡，自治城市的元气大受损伤，其制约中央政权的功能也由此大大减弱。公元4世纪，罗马皇帝开始重整帝国行政，自上而下地建立起一个庞大的官僚机构，在这一过程中，自治城市逐渐失去了独立地位，被各省总督所实际操纵。自治城市衰亡后，罗马国家开始对公司自由设立原则严加限制，并把商业社团变为限制商业自由的工具。[15]根据当时的法令，加入行会成为一项不可逃脱的世袭义务：行会成员的后代成年之后被迫“顶替”他们的父辈，以使行会保持足以满足国家需要的人数；只要一个人成为船舶的所有者，不论由继承或由买卖获得，他当然成为船主协会的一员，必须为国家服役。对贸易自由的限制，导致了商人的经营风险急剧增加，于是商人纷纷歇业，政府乘机就把一些企业收为国有。

在四世纪时，罗马的自治城市就随着国家权力的扩展而名存实亡。到公元五世纪时，日尔曼人入侵罗马帝国，进一步造成欧洲城市的衰弱。此后大约五、六百年的时间内，除了极少数地中海沿岸的城市幸免于难之外，政治、商业、宗教纷纷从城市分散到领主采邑。但是，有学者指出，即使在衰退的年代，残存的城市依然保留着一个源远流长的特征：它们的法律地位——一个由众多成员合成的共同体或公司——并没有因为动乱而改变。[16]

由上可见，在国家权力高度膨胀之前，立法者并没有把公司设立程序视为他们必须占领的领域。公司在自然状态之下存在了相当长的时间，人们为了营利或公益目的成立了形形色色的公司。所谓“公司的人格”，并不是在全部法律关系中一律将公司与成员区别开来，只是承认那些在事实上已经存在的公司可以用自己的名义受领和转让财产。“这与其说是受某种深思熟虑的理论支配，不如说是为便利社会生活而在法律上所作的灵活变通。”[17]由此，拉亭认为，“当人们由于纯粹是偶然的原因而意识到公司是法律或政府所面临的一个问题时，公司或许已经存在了若干世纪。”“希腊、罗马的公司始终依事实存在，从未依法律存在。”“在罗马立法中，……没有任何迹象表明设立公司要经国家许可，这种许可只是现代公司设立的必备要件。”[18]

（二）自由状态向特许状的演进

从十一世纪开始，欧洲出现了城市复兴。此时的欧洲城市比以往任何时候都更接近于现代意义的公司法人。正如蒙罗（W.B.Manro）教授所指出的那样，中世纪城市的首要特征在于他是一个公司，它被赋予法律上的人格，因而具有起诉、应诉、拥有财产、订立契约、从事买卖、服务、雇佣劳动、借款等行为能力。[19]这种与现代法人公司相接近的特征是随着“特许状”（Charters）的应用而产生的。

行会是中世纪英国最先称为“company”的组织，如布商行会（Drapers‘ Company）、金匠行会（Goldsmiths’Company）、纺织工匠行会（Cloth workers‘ company）等等，它们几乎占领了当时所有的经济领域。在这些行会的背后，是截然分开且严格区分的经营范围：工匠不得从事贸易，商人不得从事制造；商人和工匠又依习惯细分为众多的行业，行业彼此壁垒森严。但是，随着经营活动的开展，行会之间的力量对比不断发生变化——崛起之中的行业要开辟自己的独占领域，享有既得利益的行业要严守自己的势力范围；行会内部也不断发生分化，成员竭力希望脱离行会而自成一体，首领则反对任何人另立山头。因此，从13到15世纪，行会之间、行会内部不断发生冲突，争议各方纷纷诉诸法律，要求皇家政府用特许状来划定彼此的独占范围。而在彼此区分和对立的同时，大部分行会也通过受领皇家特许状（Royal charters）或经国会法令特准成为法人社团（corporations），这一法人资格的取得过程被称为“incorporation”。

特许状是行会承担某些公共职能的对价，或者说是国家对行会已经作出的奉献所给予的回报。法人社团承担公共职能这一事实，往往成为政府与法人社团双方声称垄断具有正当性的理由。因此，在公司的准则设立主义取代特许设立主义之前，法人社团通常被视为国家权力的延伸。[20]法人社团的垄断权来自特许状，法人社团兼有行政职能又进一步强化了它的垄断地位。

而在北美大陆，独立之前的美国实际上就是一个由公司集合而成的殖民地，城市、学校、教会均为获特许状而成立。正如布兰克斯通（William.Blackstone）所说的那样：“这些法人被称为政治合体，公司合体或股份公司，以推进宗教、教学、商务为宗旨的众多不同的事业，无不籍此而存在。组成公司也是为了得到永恒的权利和永久的豁免，因为，如果这些特权仅仅是授予组成公司的个人，它们将随着个人的自然死亡而终止、消灭。”[21]

在公司的特许状制度建立之前，成立公司并不要国家权力机构的许可，公司也没有独立于成员的法律人格。随着特许状越来越普遍地成为公司的法律依据，人们意识到有必要把公司与公司成员的法律地位区别开来。柯克法官认为：法人与自然人的区别在于，前者由国王创造，后者由上帝创制。[22]这一论断显然是把法人看作特许状的产物。在著名的达特茅斯（Dartmouth）一案中，马歇尔大法官（John.Marshall）指出：“公司是认为创制的，无法看见，无法触摸，仅仅存在于法律的构想中。”[23]基于这样的原理，美国人主张议会有废除特许状的权力，反对公司拥有自然人所无法享有的特权。

特许状的历史表明，公司纳入法人社团的标志，是国家权力加入了公司的设立程序，这就是所谓：“国王创制法人，犹如上帝创制自然人”。只有在特许设立取代自由设立之后，人格依法律存在才成为法人区别于自然人和罗马公司的特征。公司的特许设立导致了政府职能与私法权利的混合，公司因此与行政性垄断结下了不解之缘。也正是基于对行政性垄断（即凭借国家权力形成的垄断）的追求，公司开始从自由设立向特许设立嬗变，并在此过程中最终转变为法人。对于这一现象，方流芳精辟地指出：尽管法人制度后来成为民法的一个组成部分，它的起源却是与“私法自治”观念格格不入的，西方商业社团之所以争取法人地位，正是求助于国家权力的加入，以形成私人力量难以单独实现的行业垄断；国家之所以确认商业社团的法人地位——一种以团体名义受领、行使和持有行业垄断权的资格，正是将商业社团改造成推行公共政策的根据。[24]

（三）从特许设立到依法设立的转变

16世纪，为满足海外贸易拓展所需，一些原本已从事境外贸易的行会或者说商业冒险组织，通过申请获得特许状，开始以统一的名称以及垄断的方式从事经营，于是在行会中逐渐衍生出一种叫做“合股公司”（Joint Stock Company）的海外贸易组织。由海外贸易的性质决定，社团成员难以分别运用垄断权，而社团本身也没有足够的资本统一运用垄断权。于是，垄断权与资本相结合的形式就应运而生了。在合股公司中，出资人共同集资购买货物，然后由各出资人单独分销或公司统销，在单独分销情形下，出资人各自承担合同责任和侵权责任，全体出资人仅仅对分销之前的共有事务负连带责任；在公司统销情形下，出资人对于一切以公司名义从事的活动负连带责任。除非在特许状中有明确允许，合股公司不得公开募股，也不得向外转让股份。但是随着贸易的发展，这种限制逐渐不敷现实所需，允许转让股份和扩大募股范围就成为了必然的趋势。

与此同时，国会与国王之间的权力再分配给当局授予垄断权增设了不少的限制，在这一过程中，1688年的光荣革命影响至深。光荣革命之前，法人资格与垄断权大都均由一份皇家特许状同时载明，少数国王无权单独授予的垄断权，由国会法令另行规定。革命之后，皇家特许状只能授予法人资格，国王非经国会授权不得授予垄断权；但国会有权单独以法令授予法人资格和垄断权。由于对立行会势力、市政当局的反对，皇家特许状常常被枢密院撤消，国会也经常废除它自己的法令。

1825年，英国终于废除了“泡沫法案”，并开始顺应潮流进