商法维新与企业生存法则变迁

任何企业都无非脱离它所存在的外部环境的强大影响力。——段永基（四通集团董事长）

企业的生存和运作总是与其所处的环境息息相关的，这个环境包括经济环境、社会环境、文化环境和法治环境等等，而这其中法治环境又是渗透在其他环境之中无处不在的。所谓市场经济是法治经济，在法治化的经济时代，企业的生存实际上也是一种法治化的生存，而其中与企业运作相关的商法环境的影响力则更为明显。不同的生存环境决定着不同的企业生存法则。在不同的法律环境下，企业也应当选取不同的生存和经营之道，如果一个企业能够把握法律环境的变化，积极修正自身的运作理念和作法，则相对于他者就可以形成切实的竞争优势，在环境变迁中胜人一筹，脱颖而出。相反，忽视法律环境变化，一味因循守旧，则不但会在市场竞争中慢人一拍，严重者更可能为企业招致极大的法律风险甚至法律危机，导致企业航船触礁。因此，在目前商法环境面临重大变化的当口，把握法律规则变迁动态，积极调整企业生存运作之道本身就应当是一个高明的企业管理者思考和决策的重要议题。

此次商法环境的变迁可以说是全局性和根本性的，包括《公司法》、《证券法》、《破产法》、《企业所得税法》等一系列市场经济根本大法的史无前例的修改，以及商业信用立法等若干新型法律制度的建立，必将上演中国商法环境的大逆转。作为市场经济的细胞，企业的设立、管理、对外经营、融资、清算等各个环节都会受到冲击。应对这股强烈的法律变迁风暴，不仅要更新企业管理者的经营理念，而且要关注到其中隐藏的法律机遇和风险，才能在变动中保全自我、抓住机会。

公司出生政策放宽：1.5万元即可望拥有自己的公司

《公司法》修改后，公司出生政策将大大放宽。不仅公司注册资本大大降低，而且出资形式和出资期限都比以前有了很大的突破。此次公司法修改更是打破了原有公司股东至少为两人的拉郎配作法，增加了“一人有限责任公司”条款。

此次公司法修改也扩张了有关出资形式的规定，把工业产权扩大为知识产权，并增加了股权、债权、有价证券等形式，而且规定只要经济价值确定、可独立转让，并为公司所需的财产都可以出资。并且修改后的公司法不再限定非现金出资方式所占的比例，而只要求现金比例不低于30％即可，这与法国、意大利的25％、 30％基本持平。这样以来，不仅更加方便了公司设立，而且为公司重组实践注入了活力。比如将来完全可以考虑利用“策划方案”、“商业计划”、“技术文章” 等版权出资，而且可以最多占股本总额的70％，这就大大降低了公司创立的资金需求。在公司重组中，股权置换、债转股等国际通行的方式在新的商法环境下将更加具有可操作性。

利用公司法，做好管理大文章

许多国内企业不会用董事会进行管理，国外企业组建时出资者主要争的是董事会席位，总裁、总监是可以到市场上去聘的；国内出资者则不然，争的是谁家出总经理，出财务总监，董事席位倒是可以作为妥协手段来安排的，在这种情况下，国外企业的新的组织模式就很难在这些国内企业中推行。而有董事会的企业，不少董事会又主要由经营班子成员组成，不是经营班子的董事多是各方做出的某种人事安排，并不“懂事”，所以“内部人控制” 现象严重，换一个CEO，便换一个目标，这样的企业很难形成核心理念，所谓“企业目标”多是一些空洞的口号。另外，在一个公司内部，在层级授权，特别是在业务授权上经常出现缺少制约的问题：如在工程、营销等对外经营中经常在供应商、分供方、代理商选择等环节上缺少明确的，可操作的授权和风险控制机制；还有赊销、应收账款、存货和资产管理等环节上风险控制机制不健全，前任离任时账面上“资产”可观，接任者上来一看一大笔、一大笔的呆、坏账和库存还在按“原值”算资产。更甚至有些企业由于在公司设立时，忽视章程的作用，很多应该写入的东西如股权转让等没写，规则不明，导致事后的争扯纠纷，使公司长期陷入军阀混战状态的也不在少数。这些问题不解决就无法跟国外企业的管理接轨，更无法与国外企业比竞争力。

未来中国的商业法律环境从总体上是朝着放松管制（Deregulation）的方向发展的，无论是公司法，还是证券法等等，都呈现出政府管制的弱化和对商业自由的尊重。比如此次公司法修改，就把很多过去强制性的条款变为任意性条款，很多过去由法律或政府设定的内容交给公司章程，由当事人自己处理，这就为公司利用公司法，认真做好公司管理的文章提供了良好的空间。

面对这种变化，企业就应当善于当自己的主人，首先认识到一个公司的章程就是一个公司自己的小宪法，改变目前实践中普遍对公司章程不太重视的现状，写好自己的章程。公司章程是公司设立的必备条件，也是公司经营行为的基本准则，还是公司制定其他规章的重要依据，因此，公司章程对于公司的设立和运营都有非常重要的意义。公司法修改后，将公司章程的记载事项分成了绝对记载事项和相对记载事项。绝对记载事项不记载则章程无效，而相对记载事项则完全是当事人发挥“管理想象力”的空间。要注意在章程里面把自己公司里面的一些特色的东西进去、写清楚，比如公司特别股的种类、数量、权利，公司创立者或不准备参加公司管理的股东都可以利用特别股实现特殊的功效和目的。再如，作为封闭公司（有限责任公司和非上市股份公司）的小股东，在不能利用“用脚投票”全身而退的情况下，尤其要善于利用公司章程维护自身权益，设计科学的股权转让条款，明确股东查阅权、会议召集权等重要权利的行使规则，避免一旦进入公司即被套牢的围城效应。

另外，此次公司法修改的一大变化在于修改了公司法人代表的规则，而改行“公司代表人”制度，将由公司法规定董事长代表公司，改为董事会决议代表公司的董事。即未来公司法修改后，公司的代表人可能不止一个，董事会的成员都可以独立对外，在一个股份公司、上市公司等大型公司中这将演化为一个普遍现象。当公司代表人为数人时，相对人向公司做出意思表示，可向有代表权的任何董事进行。而且，代表人越权的，除第三人知道或应当知道外，该代表行为仍然有效。这一方面方便了大公司的管理和经营，另一方面如果制度安排不严谨，也可能招致很大的风险。因此，这就更要求在章程里对成员对外代表公司的权限写清楚，否则公司经营就会陷入混乱。不仅如此，公司中层级和业务管理权限，公司章程中都应当写清楚。如果涉及一个公司的重要的股权利益，到多大数量级，该由谁行使权利在章程里面写清楚，那么问题就很好解决，相反则必然陷入困境之中，引发不必要的纠纷。例如，载广州发生的一个公司诉讼中，公司的总经理把公司拥有的对其他公司的 70％的股权卖掉了，但事后得到了董事会的追认，股东提出异议，通过股东会又把这项交易否决了，后起诉至法院，那么这种情况到底是听董事会的还是听股东会的，总经理没有这个权利，但是董事会批准了，可是股东会否决了，最后谁决定，像这样的问题你应该将来在章程里面写清楚了。将来就会有很多的问题，章程要写得很清晰，章程要体现公司的管理特色，体现公司权利的划分。同时，要意识到章程本身发生争议，也可能这个章程是否有效，违反不违反《公司法》或者别的法律等等。我们现在有对合同有效无效的争议，将来对于章程的争议会越来越多，企业要学会善于应对章程价值提升所带来的新挑战。

理念转型：商法变迁为管理者洗脑

人们的观念是由制度环境决定的，制度变了观念才会变，也必须变。商法的巨大变迁将引发管理者经营理念的更新与转型。面对一个全新的商法环境，作为企业的管理者也应当适时而动，顺应大势，升级自己的经营思维，在灵魂深处闹一场思想革命。

交易理念转型：由资本信用到资产信用再到一般商业信用

现有的《公司法》是以法定资本制为基础建立的，强调资本信用，即对交易对象信用的判断只看注册资本，将注册资本的高低与信用紧紧捆绑在一起。正如《公司法》修改小组副组长赵旭东教授所言，公司立法、司法及理论所构筑的资本信用体系和制度，培养了一代中国人果断而质朴的资本信用意识，建立了一个简单而表面的信用标准，复杂的公司信用判断被简单而表面的公司资本数额所取代，严格的责任追究止步于已出资到位的资本数额。资本的作用被神化了，十余年来的公司法的实践，无意中制造了一个资本的神话，人们对资本已经形成了事实上的迷信或崇信，已经产生了难以摆脱的信赖或依赖。似乎对方的资本真实，己方的利益就有了保障，似乎一个公司的资本数额巨大，其履约或支付的能力也就同样的巨大，这的确是中国民商法制度建立以来，整个社会所陷入的一个最大的误区。随着《公司法》修改，我们的商业法律环境发生了重大转变，法定资本制已经大为松动，实现了从强调资本信用到强调资产信用的转变，相应地，当事人在进行商业交易时，也应当实现理念上的转型，应当将使我们的注意力从静态不变的资本转向动态变化的资产，从资本的确定、维持、不变转向现有资产的结构分析、流向监控和合理性认定，从固化的原始财产金额转向现实的债务清偿能力或支付能力。对债权人的利益而言，需要的绝不是空洞抽象的资本，而是公司优质的资产结构、合理的资产流向和充分的支付能力。

公司法修改后，我们设立公司的门槛要降低，设立公司要比过去方便得多，最低注册资本额要求也降低到了五万块钱，而且有可能是“个人独资有限责任公司”。实际上，这个时候对公司信用起决定作用的就不再是注册资本，更重要是要看他实有财产有多少，也就是在交易理念首先实现由资本信用到资产信用的过渡，其次也不仅看它实有财产有多少，还要看它平时跟你打交道的信用如何。财产并不多，但是一直很讲信用。财产很大，不讲信用也不行。在美国等具有完善的商业信用制度体系的国家，信用对社会和个人具有巨大的影响力，个人企业主可能考虑到信用问题，就较少地采取“假破产”方式来逃避债务，不像我们国家经常发生类似的事情。因此未来的商法环境下，信用机制可以发挥很大的作用，我们要学会有效地利用商业信用制度，一来判断对方的信用，二来通过商业信用降低交易成本。也就是最终实现由财产信用到一般商业信用的转型。

经营理念的转型：信用是企业的立足之本

前文讲到了商业信用的独特价值，但是我们讲“重合同，守信用”更多地是停留在口号上，原因在于我们的商业信用立法没有跟进，商业信用机制没有建立、运作起来，因此对于经营失信的行为没有相应的惩罚措施，而且从最根本上，与经济发达国家不同，我们的全部经营机制不是构建在信用基础上的（比如根据个人信用运作的金融创新等），所以企业体会不到信用的价值和威力。随着我国商业信用立法的启动，我国商业信用体系建设不断加快，未来整个经济运转的模式必将是依托于个人（包括企业）信用运作的，拥有良好的信用记录对于个人或企业将是一笔实实在在的财富，银行可以根据信用记录发放无担保贷款，商家可以根据信用记录赊销等等。相反，如果信用记录有污点，就会招致实实在在的惩罚，你在市场中的交易成本就极大地提高，相比之下，就会失去竞争优势和市场先机，从而最终导致企业经营的失败。因此，在新的商业法律环境下，“信用”将是企业的立足之本，而不是贴在面子上的口号。我们国家的信用立法和信用制度都在发展构筑之中，但商业信用制度并不是在构建完成后才对我们产生影响的，相反恰恰是在建立之前开始收集商业信用信息，个人和企业的商业信用信息已经开始被记录，这对于企业既是机会也是挑战，面对未来商业法律环境的变化，企业一定要实现经营理念上的彻底转型，从现在起，从每一个交易和商业行为入手，都要有强烈的信用意识。

商法变迁激发想象空间：公司运作打破制度天花板

现行商法大多脱胎于后计划经济时代，管制主义烙引极深，缺乏商法应有的灵活性，堵塞了诸如员工股权激励等国际流行的公司运作手段的制度通道。在我国当前的商法环境下，实施一项国际常见的管理创新、经营创新或资本创新计划成本非常高昂，而且往往不得不走入法律的灰色地带，游离于合法与非法的边缘，面临极大的法律风险，这在很大程度上抑制了企业经济的活力，压抑了人们的创造性经营管理的潜力。此次商法维新，使得我国商法逐步回归到重视“商人自治”为核心的市场经济理念，还原了商法的本来面目，打破了诸多新型公司运作方式的制度天花板。兹举几例以供参考。

5％回购引转财富魔方

2005年伊始爆出的伊利股份大案，长虹倪润峰案再次凸现了现行商法环境下的股权激励乱局。现行的商法环境中缺乏股权激励的合法通道，始终无法很好解决股票来源问题，在国外一般用库存股和定向增发的方式解决股票期权的来源问题，但在中国，现行公司法并不允许回购。实践中那些不甘心“挥一挥衣袖，不走一点股份”的“聪明人”奇招百出，搞出虚拟股票、定向增发、信托等多种方式，但终因成本高、风险大，而步履蹒跚。此次公司法修改有望给沉淀于MBO欲望边缘的老总们带来一线生机。

公司重组删繁就简

未来公司法有望修改“公司合并、分立和重组”规则，引入国际通行的简易合并、股份置换等多种作法，公司重组活动将更加简便易行。

此次公司法修改稿加入了所谓“简易合并”的公司重组方式。简易合并包括“小规模简易合并”和“控制公司和从属公司的简易合并”两种，前者是指合并后存续公司的新增股份不超过其原发行在外普通股的10％，后者是指控制公司（相当于现在的母公司）吸收合并其拥有90％以上股份的从属公司（相当于现在的子公司），这两种合并都无需经过股东大会决议即可实施，这无疑将大大简化公司合并的程序和成本。

另外，公司法修改稿还单独设置了“股份转换”条款，规定股份有限公司经股东大会同意，可以将公司股东的股权全部转换为另一个既存或新设股份公司的股份，成为其全资子公司。这就为股份置换这种国际通行的公司重组方式提供了明确的法律依据，降低了公司重组活动的法律风险。在新的商法环境下，由于股权、债权都可以出资，而且在其他诸如出资期限、公司章程等都大大放开，通过灵活运用这些规定，可以很好地嫁接国际上比较成熟的公司重组方法，更加灵活地实施公司重组运作。

营业转让开启公司业务重组新途

联想收购IBM个人电脑事业部为我们上演了中国企业蛇吞象的惊天手笔，也展示了公司业务重组这种公司重组的新方式。实际上，在国外，一个企业适时卖掉其某项业务或某个业务部门是常有的市场重组战略，IBM放弃个人电脑业务，而联想又看重此项业务，这一业务重组实现了资源的有效整合。这种方式在国内尚不多见，主要原因之一恐怕还是在于我们的法律制度供血不足，导致这一新型的资源重组方式由于法律风险过大而无法有效运转。

此次公司法修改专门设置了有关“营业或财产的转让、受让与租赁”的条款，规定公司可以转让、租赁、委托他人经营、受让营业或财产的全部或大部分。在新的商法环境下，营业转让、租赁，委托经营，资产并购等公司重组形式有望大行其道。在当前大型企业分别由过度多元化转向有限的关联多元化的趋势下，利用营业转让、租赁，委托经营等多种形式，将企业的某一项业务或某个业务部门以合同为纽带整合到其他相关企业中，坐收渔利，而又回避掉公司并购的一些限制和弊端，不失为一个良策。同时，针对我国企业普遍存在债务黑洞和隐性担保的情况下，在公司并购中，适时运用资产并购，防范债务风险，也有特殊的意义。但是，应当提醒注意的是，现行的商法环境下，对于国有企业改制的债务承担上，最高院《关于设立国有企业改制纠纷若干问题的解释》设立了债务随财产走的规则，资产并购行事不慎，仍然有可能落入债务泥潭，对此应当有所防范。

企业融资：喜忧参半的风雨之路

资金是公司的血液，是公司生命维持的必要基础。由于融资渠道不畅，我国大多数企业患有资金需求饥渴症，融资一直以来是制肘我国企业发展的瓶颈。企业融资无外乎间接融资和直接融资两种形式。所谓间接融资主要是传统的银行贷款方式，而直接融资则主要是股市融资和企业债两种形式。

银行贷款一直以来是我国企业融资的主要手段，一度占到90％以上的比例。但银行贷款具有“近富不近贫”的特性，多做锦上添花之举，少有雪中送炭之为，对于大企业，银行趋之若骛；对于小企业，银行退避三舍。所以我国中小企业特别是私营企业的融资一直没有得到很好的解决。加之2004年宏观调控措施频出，银行贷款政策收紧，目前银行贷款对于很多企业成了可望不可及的镜中花水中月。我国间接融资