关于民法典中民事责任新体系的思考

一、关于民事责任新体系思考的根据

前苏联民法学说的启示与我国民事立法的发展

民法通则专章规定民事责任有多种原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前苏联民事立法和民法学说的影响。原因之二，与我国立法模式有关。自上世纪80年代初之后的一个时期，在我国的“立法技术中，逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独一个章节。”[4]似乎可以说这种模式无形中影响了民法通则的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司法工作的需要。1981年颁布的经济合同法第4章专章规定了违反经济合同的责任，司法实践中遇到的违反合同的责任没有统一的法律规定，当时法院对存在的并且不断增多的侵权行为的裁决，缺乏系统的法律根据。随着经济改革的发展和民事权利意识的增强，民事纠纷逐渐增多，加上对外开放的实践，当时急需民事基本法，其中包括对民事责任的系统规定，民法通则就是在这种形势下迅速出台的。

民法通则的民事责任一章分为一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任三节，其中侵权责任的条文最多。民法通则民事责任章和民法草案（第四稿）的规定是不同的，主要的不同是，前者将违反合同的责任专节作了规定，后者对违反合同的责任主要分散在其他有关章节规定。民法通则基本上没有分则的规定，而对民事责任作系统的规定，一是反映了司法实践的急需，二是体现民法通则具有民事基本法的地位。

民法通则颁布之后，最高人民法院先后作了一系列有关的司法解释，实践证明，民法通则关于民事责任的规定和最高人民法院根据民法通则所作的有关司法解释，基本适应了司法实际需要。

在民法通则颁布十多年之后，立法机关决定开始第四次民法典的起草，未来我国民法典的体系是怎样的？我的基本想法是，主要参考德国民法典和我国民国时期的民法典，密切结合我国的实际，也就是说既尊重历史，又注重现实；既借鉴国际上的先进立法，又重视我们自己的经验。其中涉及到民事责任问题，我认为应当在民法通则和民法草案（第四稿）的基础上，建立新的民事责任体系。

一般地说，习惯了的，就是正确的。在社会生活中，人们多年形成的习惯，总有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系国家习惯于成文法，重法典化；英美法系国家习惯于判例法，不重法典化。同一个法系国家的民法典也有区别，德国民法典不同与法国民法典，瑞士民法典又不同于德国民法典，而且其基本体系长期不变，其中习惯是其重要原因之一。从权利、义务、责任的关系上观察和处理问题的方法，早已为我国立法机关和司法机关的广大官员所熟悉，这一点也在不同程度上为我国各高等法律院校所接受，可以说“权利、义务、责任”已经成为法律界的一种思维模式。在民法通则颁布十几年之后的今天制定民法典，不能不重视这个现实。

综上所述，前苏联的民事立法和民法学说的启示，我国民事立法得发展，是我思考未来我国民法典民事责任体系的基本依据。

二、 从不同的民事责任概念到不同的民事责任体系

两种不同的概念与体系均有合理性

什么是民事责任？这不仅是个概念问题，而且是涉及民事立法体系的问题。传统民法典中规定的责任，是指损害赔偿责任。民事责任“目的在使被害人所受之损害，得能填补。故民事责任之重心，在于被害人所受之损害，无损害，即无所谓赔偿，亦即无从构成民事责任。”[5]民法通则规定的民事责任不仅仅指损害赔偿，而是有10种主要的民事责任形式。对民事责任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法观念与体系。以下分别作简要的分析。

德国民法典的责任体系，体现在以下条文之中：

第2编 债的关系法

第1章 债的关系的内容

第1节 给付义务

损害赔偿义务（系一般规定，第249-255条）

损害赔偿责任（第280条等）

第2章 因合同而产生的债的关系

损害赔偿义务（第307条）

返还责任（第347条）

第7章 各个债的关系

第11节 无因管理

赔偿义务（第678条）

第24节 不当得利

返还义务（第822条）

第25节 侵权行为

损害赔偿义务（第823条等）

损害赔偿责任（第832条、第839条等）

责任形式：损害赔偿

德国民法典的规定的关于债与责任的逻辑关系是：违反债务者，承担损害赔偿义务或损害赔偿责任；侵害他人权利者，负损害赔偿义务或损害赔偿责任；损害赔偿义务和损害赔偿责任又构成损害赔偿之债。最终，债务人不为给付时，债权人得以强制执行之方法，以实行其债权，是为责任。总之，可以说债务与责任，互为因果。[7]德国模式的民法典以责任为债务人就其债务，应以其财产为之担保，有债务即有责任。有学者将债务与责任的关系比作橘子的肉与皮的关系：“此一关系，就如同一个橘子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，以及债务为责任所包含，因有此肉与皮，此一橘子乃为人所吃。”[8]以上就是传统民法典中责任的概念和体系概貌。

德国民法典建立了债权与物权严格区分的体系，在理论上债权为相对权，物权为绝对权。物权编中有所有权返还请求权（第985条）、排除妨害请求权和停止妨害请求权（第1004条），学理上统称之为物权请求权。

德国民法典具有结构严谨，逻辑严密的优点，其中关于债的体系的安排充分体现了这个优点。德国民法典是经过长期的理论准备之后才制定出来的，德国民法典制定的理论基础是在19世纪后半期最终完成的潘德克顿法学，立法的时间也是很充分的，“德国统治阶级只想通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在政治上的统一。至于在法律上，德国已经有了几个邦的普通法典，尽可维持现状。因此，德国统治者在制定民法典时就不要求迅速完成，而要求起草者尽量细致地进行工作”。[9]德国民法典就是在这种背景下制定的，这样制定的民法典当然有其合理性。

我国的民法通则制定的背景和要求与德国民法典制定的背景和要求完全不同。民法通则制定于我国经济体制改革的初期，当时已经有经有了一些单行民商法规，急需总则性的法律，民法通则就是为了解决新形势下的需要而制定的，在制定时间上的要求是紧迫的。

民法通则不同于民法典，故民法通则的体系不是民法典的体系；民法通则与传统民法典的总则有共同之处，但其内容多于民法总则。民法通则是在民法典颁布之前起民事基本法作用的民事立法，是既适用于当时的需要，又适应以后一定时期发展需要的立法。在民法通则的民事权利一章（第5章）有四节，分别规定了财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权，第6章是民事责任。如此规定，民事责任与债的关系是怎样的呢？学者对此有不同的理解，有说这样规定并不否定侵权行为具有债的性质，有说侵权责任不再是债的组成部分。两种理解，各有道理。

制定民法通则的过程中，立法机关更多考虑的是法律如何适应我国的现实，特别是如何适应改革开要求的问题，而不是理论体系问题。例如，在传统民法上，合伙是一种契约，属于债的范畴。在民法通则制定过程中，有学者坚持传统观点，认为合伙是债的一种，有学者认为应当将合伙作为自然人和法人之外的第三民事主体规定在民法通则中。立法机关主要考虑的是，个人之间的合伙是经济体制改革中出现的个人之间的经济联合，是涉及政策性的大问题，需要在民法通则中规范合伙关系，后来将合伙规定在公民（自然人）一章之内。当时已经出现了个人和集体经济单位之间的合伙，由于在政策上没有把握，故未作规定。再如，民法通则的法人章（第3章）第4节用三个条文（第51-53条）规定了联营，分别反映的是紧密型联营（从民法上看，是成立新的法人）、半紧密型联营（从民法上看，是合伙）和松散型营（从民法上看，是一般合同）。民法通则将这三种性质的关系规定在一起，从民法体系上看似有不妥，这样规定主要之点在于突出说明法人之间的三种联营关系，是平等主体之间的民事法律关系，明确这一点，在当时计划经济体制尚未根本变革的情况下，是很重要的。

笔者认为，民法通则将民事责任独立成章，责任不再是债的附属部分。将民事责任独立成章，民事责任不限于损害赔偿，其理论根据是什么？前苏联民法学者早已指出，民事责任不仅是违反债的责任，违反其他民事义务，也适用民事法律责任。笔者认为，其理论根据在于从权利、义务、责任三者的关系的高度规定民事责任，而不仅仅把民事责任看作是债务人就其债务，以其财产为之担保。什么是法律责任？这是法理学上的一个复杂问题，法理学上对责任的释义有义务说、处罚说、后果说、责任能力说、法律地位说、含义组合说等。[10]我国法理学界有代表性的观点是后果说与义务说。什么是民事责任，传统观点实际是采义务说，我国内地学者多采后果说，笔者从后说，“民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。”[11]民法通则的规定实际上是改变了传统民法上的责任的概念，这个改变是有理论根据的。

民法通则与传统民法典总则的主要区别是有两章是民法总则所没有的内容，即第5章民事权利和第6章民事责任。有了这两章就构成了民事基本法的基本框架。民法通则的体系不同于民法典的体系，也不同于民法典总则的体系，而是形成了其自身的独特体系。如果不是从民法典体系或民法典总则体系角度观察民法通则，应当说民法通则自身的的体系有其合理性。

我国民国时期的民法典主要借鉴了德国民法典，现在我们制定民法典，仍然需要借鉴德国民法典，问题在于怎样借鉴，是否完全抛开民法通则颁布以来的立法经验，而照搬德国民法典的模式，回答应当是否定的。比较简捷的途径是将民法通则的有关规定融合到未来的民法典中，其中包括民事责任。那么，怎样使之与主要参考的德国民法典模式融合呢？

三、建立新的民事责任体系

方案与理由

未来我国民法典中新的民事责任体系的总体方案是：关于民事责任的一般规定安排在民法典总则部分。在债编的合同通则部分规定违约责任，在民法典中设侵权责任编，规定侵害物权、人身权、知识产权等权益的责任。这样的设计与传统民法典的民事责任体系的区别主要有二：区别之一是将债与责任区别开，责任不再附属于债务，而是独立的制度。区别之二是不规定物权请求权，也不增加人格权请求权和知识产权请求权，将停止侵害、排除妨害、消除危险作为侵权责任形式，规定在侵权责任编。民事责任新体系及其在民法典中的位置如下：

第1编总则

第1章 基本原则

第2章 民事权利和义务的产生根据 民事权的行使 民事责任的承担

第1节 民事权利和义务的产生根据

第2节 民事权利的行使

第3节 民事责任的承担

第 编 债权

第 章 合同通则

第 节 违约责任（系违约责任的一般规定）

第 章 合同分则

第 节至第 节 各种合同（包括违反各种合同责任的特殊规定）

第 章 无因管理 不当得利 单方允诺（悬赏广告）

（除有关责任的特殊规定外，适用总则中有关责任的规定）。

第末编 侵权责任

主要的民事责任形式：停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。

以下分别论述：

（一）关于民法典总则中的民事责任

第3节民事责任的承担。内容如上述。

以上关于民事权利、民事义务、民事责任的规定，不仅有概括性、开放性，对整个民法典起纲举目张的作用，而且有利于人们增强的民事权利观念和民事责任观念。

（二）关于违反债的民事责任

从债权编的体系上说，违反债的责任应当在债权编的通则中规定，由于违反债的责任大量的是违约责任，需要在合同通则中对违约责任的一般问题作出规定，对违反各种合同的责任的特殊问题，应在各种合同中作相应的规定。关于违反无因管理、不当得利、单方允诺（悬赏广告）等各种债的责任的一般问题，可适用总则编关于民事责任的一般规定，违反这些债的特殊问题，在相关债的关系中规定。因此，债权通则中不必再对违反债的一般问题作规定。

在新的民事责任体系中违反债的责任与传统的违反债的责任不同。区别之一，责任与债务是严格区分开的。“自罗马法继受以来以来（罗马法上债务与责任两概念早已融合为一），一般财产责任在观念上乃成为债权之效力或其作用之一部，因而认为两者无区别必要之思想，遂普遍发生。”[14]现代民法学说多承认债务与责任的区别，但又强调有债务即有责任，债务与责任原则上系相伴而生。[15]实际上上述分析与现实不符。通常情况下，债务人一般是主动履行义务的，义务履行了，就不会发生责任问题。要明确用“责任”的概念，使之与“债务”的概念严格区分开来。违反债的后果是责任，不存在责任又转化为债的情况。

区别之二，违反债的责任仅限于财产责任。传统民法将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉看作是损害赔偿的形式，在新的违反债的责任中，不包括非财产性责任，这样就使债的结构的内在统一性更加严谨。债的内涵和范围是否以有财产价格为限，虽然自古就有分歧，但是近现代学者通说认为债法为财产法。从构成债的内在统一性看，其统一性就统一在有经济价值的给付上。王泽鉴教授对债的结构有精辟的论述。他说：“关于契约、无因管理、不当得利、及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverh？ltnis）。”[16]王泽鉴先生对于债的结构的这个概括，为我们研究债的内涵和外延提供了很好的思路。这里说的“特定行为”的范围需要有一定限制，否则，债的结构的内在统一性就会被破坏。非财产性的民事责任在民事责任中的比重有增加的趋势，如果把非财产性的民事责任都归入损害赔偿的范畴，会破坏债的结构的内在统一性。

区别之三，违反债的责任是民事责任的一部分，而不是全部。民事责任除违反债的责任之外，还有违反其他民事义务的责任；除了损害赔偿责任之外，还有多种民事责任形式。

区别之四，侵权行为不再属于债的范畴，侵权行为之债从债编分离出去，并扩充其内容，成为民法典中独立的一编。违反债的责任是违反债务的后果，是保护债权的方法。侵权责任是侵权的后果，是保护人身权、物权、知识产权等权益方法。

（三）关于侵权责任

民法学者多数同意在民法典中设“侵权行为编”，全国人大法工委提交全国人大常委会的民法草案第8编为“侵权责任法”。笔者认为在民法典中可称侵权责任编。称侵权责任编，一可说明民法典的侵权责任编是由民法通则的民事责任章（第6章）发展而来，二可说明侵权责任编与传统民法典中的侵权行为之债有区别也有联系。

侵权责任是指侵害人身权、财产权、知识产权等权益权益的责任，债务不履行的责任在债权编规定，不适用侵权责任编的规定。第三人故意侵害他人债权的，依法承担侵权责任。

需要指出的是，侵权责任形式中财产赔偿性责任，主要是“赔偿损失”，可准用债权编通则的规定，因为赔偿损失通常是采用货币形式。但其适用不能与法律规定相抵触，例如故意侵权造成他人损害的，侵权人不得主张抵销等。

在民法典中设侵权责任编后，民法典中不再规定物权请求权，也不增设人格权请求权和知识产权请求权。将停止侵害、排除妨害、消除危险作为侵权责任，这样安排是延续了民法通则的规定，这与传统侵权行为的概念和内容有很大差别。民法法系国家规定的侵权行为，是指侵害他人权益，而应承担损害赔偿责任的行为。虽然侵害他人权益，但不采用损害赔偿责任形式救济的，不属于侵权行为，典型的是德国民法典规定了物权请求权。英美法上的侵权行为与民法通则规定的侵权责任的含义也不同。“在英美法中的术语，被我