一物二卖的救济与防范

内容提要：对于一物二卖，债权法只能提供事后救济，而且其他债权人的特定利益难以实现。在制定物权法时，有必要借鉴外国立法例并根据我国的实际加以修正，设立可以对一物二卖起到一定防范作用的预登记制度、转交付制度、优先权制度，进而构建我国对一物二卖救济与防范的完整法律体系。

关 键 词：一物二卖，预登记，转交付，优先权

一、一物二卖的成因

物权变动的立法模式有意思主义和形式主义两大类别。意思主义的立法模式中，双方当事人转让与受让所有权的意思表示成为所有权变动最重要的根据。法国及日本所采的债权意思主义的立法模式将当事人双方转让所有权的债权契约当成所有权变动的唯一根据。只要当事人债权契约的意思表示一致，便发生所有权变动的法律后果，不动产所有权变动的登记在这种立法模式下仅仅是对抗第三人的要件而已。英美的物权意思主义的立法模式，将双方当事人的买卖合同仅当成所有权变动的前提，而转让人将载有其转移不动产所有权内心意思的契书（DEED）交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须具有三要素：一是转让人制成了所有权转让契书；二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；三是将契书交付给受让人占有。在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。” 〔3〕在此，契书交付的过程实际上是表达转移所有权的内心意思的过程，这种意思表示独立于债权契约之外，并且成为所有权变动的要件和根据。〔4〕债权契约仅仅是所有权变动的前因，登记不过是所有权变动的公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。形式主义的立法模式将法律规定的形式要件作为物权变动的重要根据，当事人基于意思表示一致所实施的法律行为，无论是债权行为，还是物权行为，都不直接发生物权变动。在债权形式主义的立法模式之下，物权的变动，除当事人之间的债权契约外，还须当事人进行所有权变动的登记或交付。而德国及我国台湾采取的物权形式主义的立法模式，如法律没有另行规定时，必须有不动产所有权的转让人与受让人之间独立于不动产转让合同之外的物权合意，以及一定的能被外部查知的形式上的要件——不动产变动的登记和动产的交付。〔5〕

即便在没有当事人特约或交易习惯的例外、契约成立与所有权变动同时完成时，在日本的理论界及司法界，仍认为二次买卖是成立的。只是主张的理由不同而已。半田正夫教授认为，“要对有关不动产二重买卖的各种原则在法律上作出理论性结论，恐怕只有一个解释方法，那就是第二受让人丙根据对实际上无权利的甲的登记的信赖原始取得了所有权”。〔8〕登记公信力的主张者则认为，因为不动产物权的登记具有公信力，转让人与受让人意思表示一致，所有权便转移给买受人，但转让人仍为登记的名义人。不论真正的所有权人与登记的名义人是否一致，第二受让人可以根据登记的公信力，原始取得对不动产的所有权。〔9〕铃木禄弥教授对公信力主张者的观点持有否定意见，认为说明二重买卖成立的可能性，并非只靠公信力说不可。他认为，二重买卖中，先买受人未经登记，尽管交付了价金，但受让的是一种不具有排他效力的不完全的所有权，其地位及待遇与尚未取得登记的后买受人相同。相互之间均不得主张自己的所有权，谁先完成了登记，谁就在同相对人的关系中原则上取得了对不动产的完全所有权，另一方的所有权则会完全丧失。因此，转让人与先买受人转让所有权的意思表示一致后，尚未登记之前，转让人又将不动产转让他人的，二次买卖能够成立。〔10〕

由此不难得出结论，一物二卖是债权契约成立与所有权变动的时间差所致，在任何一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差，并由此从根本上杜绝一物二卖现象是不可能的。如果以防范一物二卖为目的，在各种物权变动模式中进行价值取舍，所作的任何努力都将是徒劳的。

二、一物二卖的债权法救济

（一）债的相对性原理下债权法上的救济

二重买卖意味着在数个买卖合同中只有一个买受人能够取得所有权，其他的买卖合同将遭致给付不能的后果。承受该不利后果的买受人在其债权不能实现时，只能向出卖人主张违约责任。

1.损害赔偿请求权

2.解除权

出卖人给付不能，使买受人订立合同的目的无法实现，买受人当然享有解除合同的权利。我国合同法规定合同的解除，不影响解除权人要求赔偿损失的权利，但没有规定赔偿损失的范围。笔者认为，解除权行使的法律后果是恢复原状，即应当恢复到订约前的状态，由违约方赔偿守约方信赖利益的损失。一物二卖导致买受人损害赔偿请求权与合同解除权的竞合。买受人究竟主张损害赔偿请求权，还是主张解除权，可根据具体情况，权衡利弊，自由选择。

3.撤销权

撤销权则主要是次买人救济权利的一种方法。因为出卖人故意掩盖真实情况，至少是未告知真实情况，确已构成欺诈。因此，出卖人对次买人给付不能时，发生次买人的损害赔偿请求权和撤销权的竞合。

基于合同相对性原理而产生的债权法上的救济以事后救济性和财产补偿为其特点。即使出卖人有足够的财产可以赔偿买受人的损失，但在特定物买卖，买受人的特定利益将无法实现；而在特定品质标的物的买卖，买受人的利益能否实现也难以确定。而在出卖人无力赔偿时，无论债权法上的救济设计多么周延、巧妙，都无济于事。于是，法学家们力图突破债的相对性，为买受人的利益寻求更广范的救济渠道。

（二）突破债的相对性的债权法救济

1.侵害债权之损害赔偿请求权

2.债权人撤销权

突破债的相对性而获得的债权法上的救济，虽然为买受人提供了更好的救济手段，然而，由于债权的非具公示性，原告人起诉请求次买人承担赔偿责任，或起诉撤销次买人与出卖人之间的买卖合同时，要证明次买人知道或应当知道前买人与出卖人之间买卖关系的存在，次买人在主观上具有侵害前买人债权的故意或过失，是极度困难的事情。因此，突破债的相对性而采用债权法上的救济虽然是某些情况下可以采取的有效手段，但对买受人利益的保护仍然力不从心。

（三）物权法对策与债权法对策的链接

现代物权法的功能不仅限于确定权利归属、保护静态关系，对动态安全的保护及动态安全威胁的防范，也可发挥债权法上的救济所不及的功能。在动态安全的保护上，债权法与物权法的功能是可以互补、链接的。

首先，债权法通过责令对一物二卖有可归则原因的当事人承担债权法上的责任，对守约的买受人予以补偿和救济。诸种责任虽有不同的构成要件，但均以一物二卖确已发生、买受人因一物二卖而受偿不能为前提，因此，债权法上的救济是一种事后补偿性救济。而物权法上的对策则为预防性救济。他国物权法（或财产法）上设有避免一物二卖的法律制度。依照这些制度，即便发生一物二卖，基于物权法的理论，无辜的买受人也不会遭受给付不能的风险。

其次，债权法上的救济是通过赋予买受人一定的请求权或形成权来实施的。该请求权与形成权通常基于法律规定产生。而他国物权法（或财产法）上的救济制度虽已法定化，但是，某一不动产买卖是否采用、采用怎样的救济制度，完全取决于当事人的意思。在功能上，约定性救济为主，法定性救济是在当事人未有约定情况下的必要补充。

再次，债权法上的救济手段诸多，但都是责令有可归责原因的当事人对无过错的买受人因给付不能所遭受的损失承担一定的民事责任。该民事责任是由出卖人承担，抑或次买人承担，取决于何人对损害的发生有可归责的原因。物权法上的对策不是制裁手段，无须对交易活动参与人的行为进行是非评判，它以其自身的原理为根据对在交易中发生冲突的各当事人的利益进行价值衡量和价值取舍。在一物二卖场合，发生冲突的实际上是两个动态的安全价值。当我们已经对当事人的是非曲直进行了客观评价，并对有过错的出卖人进行了制裁，仍不足以解决各种权利的冲突时，物权法对策的作用就显得尤为重要了。

总之，对于一物二卖，实际上法律所能做到的无非有三点：其一，防范一物二卖的发生；其二，一物二卖一旦发生，在若干买受人之间进行价值选择；其三，在对有过错的一方当事人予以一定制裁的同时，对无辜受到损害的买受人予以一定的经济补偿。债权法上对策的所有功能在于其三，而前二者只有物权法上的制度方能成就。三、外国法上一物二卖之对策一物二卖对买受人而言无疑是一种无法抗拒的风险，从宏观上讲对整个社会的经济秩序和交易安全都将是一种潜在的威胁。于是，各国的物权法（财产法）多注重对一物二卖的防范，尤其是设立对一物二卖所导致的各买受人之间利益的冲突与平衡进行精心的制度设计。这些制度大凡有预登记制度、优先权制度和转交付制度。

（一）预登记制度

预登记之所以成为很多国家普遍适用的制度，是因为它具有债权法上的救济所不能替代的制度价值：

（二）不动产买卖中的优先权制度

不动产买卖中的优先权两大法系许多国家都有规定。美国法上的优先权（lien）是衡平法上的权利，以公平保护双方当事人的利益为目的。因此，与法国及日本的不同，〔22〕它不仅赋予给出卖人，也赋予给买受人。美国法上卖方的优先权与法国法、日本法上的优先权因物权变动的模式不同而有不同的成立条件，在法国和日本，只要当事人未于合同成立之时交付价金，出卖人便享有优先权。而在美国，除此之外，尚须卖方将所有权转移契书交付给买方，并且不动产转移登记条件的成就。但是在分期付款买卖中，卖方的优先权可以产生在转移不动产所有权之前。在所有权保留，买方分期交付价金，卖方转移不动产的占有，但保留不动产的法定所有权。买方享有请求卖方转移不动产的法定所有权的权利，即索回权。依据欺诈法，买卖合同一经生效，买受人即被认为是不动产的所有权人，出卖人即被认为是卖价的所有权人。卖方优先权的效力及于买方基于合同享有的索回权，买方未如数交付价金的，卖方可以起诉行使优先权，以中止买方的索回权。〔23〕

买方的优先权于合同的有效期间内卖方接受了买方支付的钱款而无正当理由拒绝或不能转移标的物所有权时产生。买方的优先权不以买方占有标的物为要件；卖方接受的买方支付的钱款不仅包括买方支付的价金，还包括买方在合同的有效期间内支付的税金和保险金。买方尚未支付价金，仅支付了税金或保险金的，于卖方违约时， 同样可以行使优先权。优先权的标的实际上是不动产的所有权，因此对买方而言，于卖方违约时行使优先权与请求实际履行合同会获得相同的效果，但与实际履行合同适用的理论有异。

买方优先权具有不同于一般抵押权的优先效力，在同一买卖标的物上，买方的优先权与出卖人的债权人——银行的抵押权竞合时，买方的优先权优先于银行的抵押权。但银行不仅仅是债权人，同时又是次买人时，银行的抵押权优先于买方的优先权。

对于不动产一物二卖真正具有防范与救济功能的不是卖方的优先权而是买方的优先权，这是美国法物权变动模式下优先权制度的经典之处。出卖人与买受人签订买卖合同后又与次买人签订买卖合同，各买受人所享有的权利因其买卖合同履行进度不同而呈现不同的样态：第一阶段，买受人尚未交付价金、保险金或税金，无论买受人是否取得标的物的占有，仅对出卖人享有转移标的物所有权的请求权。第二阶段，买受人支付了价金、税金或保险金，无论是否取得标的物的占有，在对出卖人享有转移所有权请求权的同时，还对标的物享有优先权。第三阶段，买受人虽未向出卖人支付价金，但先行接受出卖人交付的所有权转移契书，买受人取得标的物的所有权。第四阶段，买受人向出卖人支付了价金，并接受了出卖人交付的所有权转移契书，买受人对标的物享有所有权。在此，不妨以前买人签订合同后先行交付价金为假定的条件，次买人与出卖人买卖合同的履行如果处于第一阶段或第二阶段