论股东诉讼与股权保护

一

股东诉讼作为公司法保护股东权益的一项重要制度，历经近三百年的发展与完善，迄今已为各国公司法普遍接受。

股东诉讼一般被分为直接诉讼（Direct Action，Individual Action）与派生诉讼（Derivative Action）。直接诉讼，是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。例如，请求支付已合法宣布之股利的诉讼、行使公司帐簿和记录查阅权的诉讼、保护新股认购代先权并可能地防止对其比例利益的诈欺性稀释的诉讼等。派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼，是指当董事、经理等公司高级管理人员实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。[1]派生诉讼与直接诉讼主要的区别在于：其一，被侵害的权利性质不同。直接诉讼侵害的权利属于股东自身的个人性权利，而派生诉讼被侵害的权利则属于公司的团体性权利。其二，提起诉讼的权利主体不同。直接诉讼可由股东个人以自己的名义提起，是一种单独股东权；而派生诉讼本应由公司提起，只是由于存在法定的特殊原因，才由符合法定条件的股东代为行使。其三，诉讼的目的不同。直接诉讼的目的是为了股东个人的利益，胜诉所获得的利益归属于股东个人；而派生诉讼事实上是股东在为公司的利益进行诉讼，股东只是诉讼中名义上的原告，判决之利益仍由公司享有，作为原告的股东只能根据公司法的规定与其他股东分享公司由此而获得的利益。

在实践中，经常见到有人将股东诉讼与一般民事诉讼中的共同诉讼或代表诉讼混为一谈。一般民事诉讼中的所谓共同诉讼，是指当事人一方或双方为2人以上，其诉讼标的是共同的或者是同一种类的诉讼；一般民事诉讼中的所谓代表诉讼或代表人诉讼，是指当事人一方或双方人数众多，人数众多的一方当事人由其中一人或数人为代表人进行诉讼，并接受由此而产生的诉讼结果的诉讼形式。这些诉讼形式在我国的《民事诉讼法》中早有明确规定，且可径行适用于股东直接诉讼，就诉讼主体而言，并不存在任何法律障碍。然而，如果据此就将共同诉讼或代表诉讼等同于股东派生诉讼，则实在是差之毫厘而失之千里了。在笔者看来，除上述揭示的直接诉讼与派生诉讼的区别完全适用于一般民事诉讼中的共同诉讼或代表诉讼与股东派生诉讼外，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表诉讼与股东派生诉讼至少还存在着以下明显差异：其一，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表诉讼均为直接诉讼，原告应为全体权利受侵害人；而在股东提起派生诉讼的场合，原告本应为公司，只是在公司因种种原因拒不起诉时，方由股东代为行使。其二，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表诉讼中的原告，通过诉讼追求的是自己的直接利益，只要存在权利被侵害的事实，任何股东都有权提起；而股东提起派生诉讼时追求的是公司的直接利益，只有享有少数股东权的股东才有权提起，且只在“公司是股东的”意义上方能体现股东诉讼所追求的间接利益。

英美公司法理认为，划分直接诉讼与派生诉讼的原因在于股东作为公司成员享有性质不同的两种权利，即个人成员资格权利与公司成员资格权利。所谓个人成员资格权利，是指股东作为公司的成员所享有的基于他和公司之间签订的人社契约所规定的权利，这些权利除非取得他本人的同意，否则是不能予以剥夺的。所谓公司成员资格权利，则是指作为公司的成员所享有的依据公司法和公司章程的规定做出各种决议的权利。个人成员资格权利受到侵犯或发生争执，股东个人可以自己的名义提起直接诉讼，此种权利不受公司大多数股东决议的影响；而作为公司成员资格的权利受到侵犯，一般只允许公司提起诉讼，仅在例外的情形下允许公司某些成员以公司的名义提起诉讼。

二

由西方国家公司法首创的股东诉讼制度（特别是股东派生诉讼制度），对股权保护发挥着独特而卓有成效的作用，被视为股权保护的最后屏障。如同公司法中的其他许多制度一样，股东诉讼制度也是随着公司的发展及演变而逐渐形成的。

在公司这种企业组织形态诞生之初，公司的权力中心是股东大会。由于早期的公司多数规模不大，股东人数不多。加之受当时“个人本位”理论的影响，许多国家并不强制公司必须设立董事会。人们一般不承认或不愿承认集体、团体的权力和独立的地位，认为只有股东大会才是公司意志的代表，而董事会则不过是根据公司授权进行活动的公司代理人而已。即使在较早采用“法人实体说”的大陆法系国家，虽然承认董事会是公司的法定机关，但受经济民主思想的影响，也认为只有股东的共同意思才是公司的意志。因此，在早期各国的公司法中，董事会的权力是极其有限的。由于“所有与经营”的密切联系，公司主要是由股东在进行经营，因而在当时既无设立股东诉讼制度之必要，更无进行股东诉讼之可能。

进入20世纪以来，随着股权的不断分散，数量众多的投资股东再也无法像过去那样单独或共同拥有控制公司所必需的股权，许多股东开始将自己的注意力和兴趣点从公司的经营转向证券市场。加上市场竞争的加剧，使得公司的经营越来越复杂，而大多数的非职业投资者（即一般股东）又缺乏相应的管理知识。因此，股东对公司的实际控制能力不断地受到削弱，股东在公司中所处的地位变得越来越微不足道。不少大型股份有限公司的控制权事实上已经转移到了公司的经营管理人员手中，公司出现了所有与控制相分离的趋势。现实经济生活的客观变化，对现代公司立法产生了深刻的影响，各国立法纷纷扩大董事会权限，限制股东会的权力，董事会选逐步成为公司组织机构的核心和公司的主宰。公司内部的权力重心从股东大会中心主义向董事会中心主义过渡，股东会中心主义亦被董事会中心主义所取代。

董事会成为公司权力的中心，意味着所有与控制已发生了分离。在这种新的形势下，如何保护股东权益，如何确保公司经营管理人员不滥用职权，尽职尽责地为公司和股东服务，便成为各国公司立法和公司实践必须着力解决的一个重大问题。各国都充分认识到权力扩张的过程也应该是责任加重的过程，董事会权力的扩张与董事会责任的强化必须协调一致。正是在这种情况下，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都对董事会规定了较为严格的责任。然而，在董事会作为公司意思机关的情形下，法律为董事和董事会设定再多的义务，当董事和董事会违反义务而代表公司的董事和董事会又不受追究时，这些义务都必然是形同虚设。为了切实维护股东权利，使董事和董事会的权力受到必要的制约和制衡，公司法除为公司设立专门的监督机构外，又开始赋予股东诉权。

赋予股东诉权是适应“所有与经营相分离”而产生的一项重要的公司法律制度，它在公司法的发展史上具有划时代的重要意义，对于在新形势下重构公司的治理结构发挥着不可取代的作用。股东诉权的取得，一方面表明了股东与公司的密切联系，公司的资本是由股东的出资构成的，股东不可能对由自己的出资所构成的公司资本的运营漠不关心；另一方面也表明即使是在董事会权力中心主义的情形下，也不能漠视股东的权利，公司内部主体的权力必须受到制约和制衡。

尽管因种种因素致使股东诉讼在大陆法系国家和英美法系国家的实践效果迥然不同，但各国的公司实践均已证明，只要法律赋予股东诉权，对于董事和董事会都是一种实实在在的约束，都能起到对董事和董事会权力的制衡作用。因而，股东诉权绝不是一种可有可无的权利。

在我国，赋予股东诉权有着尤为重要的意义。首先，赋予股东诉权有利于切实维护股东权益。由于我国的有限责任公司和股份有限公司大都是在原大中型国有企业的基础上改组而成的，在公司中，国有股份一般都占有绝对的份额，国家股东是公司的大股东。这既形成了国有股“一股独占”、“一股独大”的局面，并由此损害了股东多元、相互制衡的机制；同时，在董事、经理实施危害公司的行为时，受损最大的也必然是国家股东。国家股东不应对其在公司中的国有股份漠不关心，任凭公司的经营者随意造成国有资产的流失，或任其将国有股份置于不必要的风险活动之中，为那些“败家子”无偿地代交“学费”。在这种特殊的国情下赋予股东诉权，特别是赋予国有股东以派生诉权，毫无疑问，可以有效地遏制公司管理人员滥用职权，制衡公司董事和董事会的权力，从而实现对国有股权的保护。赋予股东诉权，对于保护公司中的中小股东权益也具有重要的作用，当大股东或公司董事、董事会侵害中小股东利益或公司利益时，他们同样可以通过诉权的行使，来切实维护自己的股权。

其次，赋予股东诉权有利于强化公司治理结构。在我国的公司实践中，由于种种原因，法定的公司治理结构难以达到预期的立法目的。这既有股权（特别是国有股权）仍不明晰的因素，也有内部监控机制形同虚设的缘故。目前，一是“内部人控制”现象仍很突出，二是大股东“掏空”公司（甚至是上市公司）财产的事例屡有发生。前者如近年来发生的长江动力集团原董事长、总经理、党委书记于治安携巨款外逃的案件，湖南国信公司原董事长、总经理张德元贪污受贿案件等，都是“内部人控制”的典型案例；后者如近来发生的“银广夏”事件、“PT金曼事件”、“济南轻骑事件”、“吉发股份”事件等，在这些事件中，大股东动辄非法转移或侵吞上市公司数以亿计的资产，甚至掏空了上市公司，这些控制了公司的大股东把公司作为自己集资的工具，对中小股东利益的漠视达到了无以复加的程度。分析上述现象的成因，有的是因股东特别是国有股东放弃了对公司“内部人”的监督权，有的是因权力过于集中而导致公司内部的权力制衡机制失灵。针对上述问题，有关部门和学界提出了各种对策，如在上市公司中实行“独立董事”制度，强化董事责任，健全民事赔偿机制等。笔者认为，除上述举措外，还要进一步完善股东诉讼制度，特别是要赋予股东派生诉权。当公司董事、经理等高级管理人员因疏于履行注意义务和忠实义务，致使股东利益和公司权益遭受损害时，股东既可积极行使直接诉权，维护自身利益；亦可积极行使派生诉权，以维护公司利益，并最终维护股东权益。尽管有的同志认为在大陆法系国家股东派生诉讼仅为“死的文字”而很少被付诸实施，主张对派生诉讼的作用不可期待过高，但笔者坚信，只要赋予股东诉权，对于董事、经理等滥用权力就是一种现实的威慑。从这个意义上讲，股东诉讼制度本身就是公司治理结构不可或缺的重要内容或应有之义，同时，它对于强化和规范公司的治理结构，也具有不可取代的重要作用。 三

尽管世界发达国家的公司法都有较为健全的股东诉讼制度，但令人遗憾的是，我国公司法对于股东直接诉讼的规定残缺不全，对于股东派生诉讼则付诸阙如。作为私法组成部分的公司法，本应更多地体现私法精神和私法原则，健全民事责任制度。然而，在我国的公司法典中我们所能看到的却是大量的行政责任和刑事责任的规定，不可避免地给人以“重刑（行）轻民”的印象，事实上就是“刑（行）”也未重，许多公司屡屡违法却鲜见被追究刑事责任或行政责任者即为明证。这不仅导致了公司法在实施过程中有目共睹的软约束，甚至有的行政规章置法典规定于不顾，直接做出了与法典相抵触的规定，严重损害了国家法制的统一和尊严。

为有效保护股东权益，强化公司治理结构，笔者主张：第一，我国公司法应全面引进股东诉讼制度，广泛地赋予股东诉权。为此，首先要扩大股东直接诉权，凡公司法中已有或应有民事责任的规定，只要行为结果与股东利益有关，就应允许股东提起诉讼，这种诉讼既可是确认之诉、侵权之诉，亦可是赔偿之诉。通过股东诉权的行使，来强化公司的内部治理结构。其次，要赋予股东派生诉权。明确规定当董事、监事、经理执行公司职务给公司造成损害，而公司不予追究时，符合法定条件的股东有权代为公司提起诉讼。股东派生诉权的范围可以法定的董事、经理的忠实义务为基础，凡董事等违反法定义务造成公司损害的，公司不诉，股东都有权提起派生诉讼。例如，董事、经理违反竞业禁止义务，与公司竞争营业，而公司不行使归入权的，股东即可代为行使；又如，发现董事、经理未经股东会同意，擅自与本公司进行交易的；董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的；以及董事、经理以公司资金为公司的股东或者其他个人债务提供担保的等，公司不起诉的，股东亦有权提起派生诉讼。鉴于股东直接诉讼所维护的是股东个人性权利，应规定为单独股东权，只要持有公司一个股份，即有权提起；而派生诉讼所维护的是公司的团体性权利，为防止滥诉，应规定派生诉讼为少数股东权。我国台湾公司法规定持有公司股份3％以上的股东方有权行使派生诉权。考虑到我国公司资本构成的现状，特别是考虑到我国国有股东一股独大而小股东股权高度分散的现实，我主张凡持有公司股份是1％的股东即有权行使派生诉权，这有利于形成股东多元的局面，有利于对中小股东权益的保护。

第二，我国公司法应当健全和完善民事赔偿责任，区别不同情况，分别实行过错责任、无过错责任及举证责任倒置原则。股东诉讼的对象一般是公司、董事、经理及股东会、董事会的决议，在特殊情形下，亦可涉及会计师事务所、律师事务所、证券承销商等中介机构。公司法在规定上述主体权利义务的同时，即应规定各种主体违反法定义务时所应承担的民事责任及归责原则，以便于股东依法提起诉讼。现行公司法对此规定的仍很粗糙，修改公司法时应作认真梳理。广泛实行股东诉讼制度后，股东提起诉讼的原因可能极其复杂，对于不同的诉讼应当依据民法、公司法、证券法的规定，分别实行过错责任、无过错责任，其中涉及无过错责任的，必须在公司法或证券法中明确加以规定。考虑到股东与董事、经理等相关主体所获信息的不对称性，特别是考虑到小股东为弱者的客观事实，我主张在派生诉讼时应实行举证责任倒置原则，由被告方举证以免除或减轻其责任。

第三，我国公司法应建立股东派生诉讼的保障机制。鼓励股东提起派生诉讼，必须建立、健全股东诉讼的保障机制，否则，股东派生诉讼就真可能成为“死的文字”。借鉴外国股东派生诉讼的立法，这些保障机制起码应当包括查阅公司有关文件的权利、原告胜诉后的诉讼费补偿权利、原告胜诉后与公司分享赔偿的权利等。为公平起见，被诉董事或经理不仅可以依法行使抗辩权，如获胜诉，其应诉费用亦应由公司予以补偿。无论原告或被告败诉，诉讼费用均应由其自负，这在一定程度上也可防止滥诉。

总之，只有赋予股东诉权才能使股东权益切实得到保护，只有赋予股东诉权才能建立起有效的公司治理结构。我们既不企求股东诉讼制度在我国一蹴而就，也不因股东诉讼制度在实施中的障碍而因噎废食。只要我们认真地借鉴他国股东诉讼的成功经验并密切联系我国的国情，就一定会建立、健全具有中国特色的股东诉讼制度。

注释

[2] 刘武俊：《可诉性：法律文本的脉搏》，《法制日报》2000年6月28日，第7版。