间接代理制度比较研究（上）

一 两种对立的理论基础：区别论与等同论

法律制度是一个高度抽象而十分严谨的逻辑结构体系，体现着造法者（含立法者及具有造法功能的法官）的主观能动性，贯穿着不同的法学理念。英美代理法与大陆法系代理法的根本制度性分歧源于两套不同的理论基础。

（一）区别论

大陆法系在初期（包括1804年《法国民法典》）并不区分代理授权与委任合同。但到了后来，代理权与委任合同及其他基础关系开始得到划分。以德国为代表的大陆法系，严格区分代理人和本人的内部关系，以及代理人的一般的对外权力。尤其是在德国学者拉班德（laband）于1866年发表《代理权授予及其基础关系的区别》一文之后，这种划分达到了登峰造极的程度。该文被誉为“法学上的一大发现”。（注：die stellvertretung bei dem abschluss von rechtsgeschaften nach dem allgemeinen deutschen handelsgesetzbuch （ 1866） 10 zeitschrift fur handelsrecht 183.）

德国法关于区分代理权授予及其基础关系的理论事实上源于1861年《德国商法典》所创立的有关商事活动的一般权限，即委任（prokura）。因此，即使是最为极端的外在化理论也可以最终从内在化的起点中引申出代理权。本人要想保护自己的利益，可以通过撤销代理人的方式彻底取消代理权。（注：f.m.b.reynolds，bostead on agency，fifteenthedition， sweet maxwell， london，1985，p.6—7.）

大陆法系中的区别论是概念法学家拉邦德抽象创造出来的。因此，它必须解决商业实践中发展起来的各种不同的代理形式如何与这一理论进行协调的难题。而普通法上的等同论作为代理的一般理论基础，因其强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的问题。

（二）等同论

英美法中的代理权（the authority of agent）不是来自本人与代理人的合同（确实也不需要这种合同），而是来自权限的单方授予。由于英美法突出强调权限的让渡行为，因而本人身份不公开的权利与义务得以确立。

大陆法与英美法中的关于代理权限的这一差异，可以与财产法中经常碰到的所有权担保与交易担保互相碰撞的原则相类比。在英美法中，除非创立修正性法理（即不容否认代理理论），或成文法另有规定，代理的成立与否完全仰赖于本人的同意。要想彻底改变这一着眼点，就需要通过一部一般的成文法（如1899《代理商法》），或者至少接受一种从特别成文法推导出一般政策的法律推理技术。

（三）区别论与等同论的区别

区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即本人与代理人之间的内部关系，本人和代理人与第三人之间的外部关系；代理权的授予可以被视为一种由本人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。（注：f.m. b. reynolds， bostead on agency，fifteenth edition， sweet maxwell，london，1985，p.6.）因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道，或者有理由知道代理人事实上没有得到授权，或者本人限制了代理人的代理权限，本人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非授引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。

与区别论不同，等同论笼统地把代理人行为视同于本人行为。即使是代理人的行为，其产生的结果也和本人亲自为之一模一样。由于英美法没有能够适当地区分本人与代理人之间的内部关系，以及代理人与第三人之间的外部关系，只是简单地从一者引申出另一者。因此，在代理人和本人之间，谁和第三人进行交易并不重要。

等同论比区别论更具有包容性。但作为代理法的理论基础，二者都有本身不可克服的局限性。那就是，抽象的理论无法覆盖实践中的各种代理形式，在应付具体问题时略显苍白无力。当然，区别论比等同论在这一方面表现得更为突出。

二 有关直接代理和间接代理的分类

根据不同的标准，代理可以划分为多种。本文主要从代理人和第三人之间的关系，对直接代理和间接代理进行划分。

1.大陆法系

立足于区别论基础之上的大陆法系详细区分了各种代理概念，分析了实践中产生的各种不同形式的代理人，严格地界定了它们的权限。以代理人是否以本人的名义与第三人进行商事活动为准，大陆法系把代理划分为直接代理和间接代理。

（1）直接代理

所谓直接代理，是指代理人为了本人的利益，并以本人的名义与第三人开展商事活动，其法律效果直接归属本人。

我国《民法通则》第63条继受大陆法系的传统，未规定间接代理，仅对直接代理作了规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。

（2）间接代理

所谓间接代理，是指代理人为了本人的利益，以自己的名义与第三人开展商事活动，其效果间接地归于本人。

行纪是大陆法系中间接代理的主要形式。虽然大陆法系的《德国民法典》没有规定间接代理，但《德国商法典》第383条至第406条对此作了规定。第383 条把行纪人定义为“以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人”。

2.英美法系

英美法以等同论作为划分代理的标准。英美法上代理的概念非常广泛，包含到由于本人事实授权和明确授权而“影响到”本人的所有情形。因此，英美法上不存在间接代理和直接代理的划分。

以代理人的责任承担方式或者本人身份的公开状况为准，英美法中的代理可以划分为三种类型：公开本人姓名的代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。

（1）显名代理或公开本人姓名的代理（ agency for a named principal）

一般说来，第三人与显名或隐名本人之间一旦建立了直接的合同关系，代理人即退居交易之外，不再对他们之间的法律关系施加任何影响。第三人不能借口已向代理人付款，而解除对本人的债务。同样，本人也不能借口和代理人结清关系而拒绝第三人的债务履行请求。因此，第三人和本人中的任何一方虽然已向代理人付款，也不能免除第三人和本人之间的合同债务。

但是，这条规则受制于以下特定条件：

过去，英国的法律认为，英国的代理人代表外国的本人从事代理业务时，英国代理人须承担个人责任。但现在这项法律原则已经改变，英国代理人在为外国的本人在授权范围内从事代理活动时，已不再承担个人责任。

（2）隐名代理或不公开本人姓名的代理（agency for an unnamedprincipal）

这种代理指不明示以本人名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在，表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在商事活动中，代理商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取这种做法。我国一些进出口公司在代理本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，如果作为合同的直接当事人，则风险很大，因此，代理人一般写上“代表本人”的字样，让对方知道他是代理人的身份，但不知道具体的本人是谁。

（3）不公开本人身份的代理（ agency for an undissclosedprincipal）

这种代理指既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人事实上得到本人的授权、有代理权，但他在订约时根本不披露有代理关系一事。既不公开本人是否存在，更不指出本人是谁，而以自己的名义进行商事活动。当然，第三人也没有义务询问是否存在着身份不公开的本人。因此，第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理人的存在，往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的本人或者合同中的对方当事人。此种代理经常适用于第三人根本不愿和本人，而仅愿意单独和代理人进行商事活动的情形。

需要指出的是，身份公开的本人（disclosed principal ）和身份不公开的本人（undisclosed principal）是两个互相对应的概念。按照英国代理法专家鲍斯泰德一书的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个本人的存在，而不认为自己是单独和代理人打交道，本人的身份就算是公开的。至于本人究竟是谁，本人的姓名是否告知第三人，第三人能否查清本人的姓名，都无关紧要。因此，鲍斯泰德一书把身份公开的本人分为显名本人和隐名本人。（注： f. m. b. reynolds，bostead on agency，fifteenth edition，sweet maxwell， london，1985，pss.）《美国代理法重述》一书则把身份公开的本人分为身份公开的本人（disclosed principal）和身份部分公开的本人（partially disclosed principal）。所谓身份部分公开的本人，指第三人知道与他进行交易的人是代理人，但不知道本人的身份。 （注： roscoe t.steffen： agency—partnership， west publishing company.1977.p.191.）实际上，此处的身份部分公开的本人即是前述的隐名代理。

3.小结论

英美法系不存在大陆法系中间接代理和直接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开本人身份的代理制度。这是两大法系在代理制度上的根本分歧之一。尤其是，英美法系中身份和姓名都不公开的本人，竟然能够根据所谓的“身份不公开本人的代理”、对于代理人以自己名义签订的合同享受权利、承担义务，这在大陆法系看来似乎是件不可思议的事情。当然，尽管英美代理法承认以自己名义行事的代理人有权在本人与第三人之间创设直接合同关系，但区分代理人是否以自己名义行事对于理顺不同情形下本人、代理人与第三人之间的利益关系还是有重要意义的。例如，在不公开本人身份的代理中，代理人自己要对其所签的合同负责；而在显名代理中，代理人一般要退出其所签的合同，因而代理人与第三人之间不存在所谓的“合同上的相互关系（privity of contract）”。这也是英美代理法把代理分为显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理的原因所在。

笔者认为，英美法系中的显名代理与大陆法系中的直接代理完全相同；而英美法系中隐名代理与不公开