一般人格权的确立及其适用

「摘要」：文章在说明一般人格权的自然权利属性的基础上，主要致力于从社会实证、法理论构成及法规范体系等层面为一般人格权制度于实证法上的确立提供论证支持，并尝试着为一般人格权制度的具体法律适用寻获有效的法律方法。

「关键词」：一般人格权，自然权利，实证法上的确立，法律适用

一切理论都是灰色的，唯有生命的金树，才会枝茂长青。——歌德

一、导论

“人格性（personnalite）正在向财产夺回桂冠”。[①]此一断言是在考察作为人的属性的种种利益的人格权在现当代民法中得到普遍承认，人的“人格地位”的提高在法律方面表现出前所未有的广度和深度的背景下得出的。在此，不拟探讨该观点的真理性，但毫无疑问，其得以提出绝非无稽之谈。面对此一富有感召力的论断，人们很容易为其所蕴含的力量和精神而感动和着迷。时值今日，国人正著力于制定自己的民法典之际，我们决不能无视此一断言所由于产生的时代背景。它促使我们去思考，相较于此前财产关系占据统治地位的私法，人格尊严的保护如何在其中表现其所应有的地位。以此为契机，国内学界开始重视对人格及人格权的理论研究，而一般人格权的深入探讨则是此中无法回避的一个重要问题。然值得注意的是，德国的人格权理论基本上是围绕着除个别人格权外， “一般人格权”是否应该被承认而展开讨论。[②]而与此形成对照的是，国内学术界多仅就一般人格权的内容、功能、性质等制度既存层面问题作简单介绍，此可谓“只知其然，不知其所必然”。此一理论研究层面尚无法引导我们去进一步探讨一般人格的确立于法理论构成、法规范体系及法适用领域所可能面临的诸多问题。因此对于一般人格权的制度构造恐难以提供精当的理论指导。

“自然人人格权制度是民法中与人类思想联系最为密切的制度之一，是凸显法律实证与法律价值关系的焦点制度，也是最富有发展性的一个私法制度”。“自然人人格权发展问题成为当前法学界关于法律发展的方法和原则争论的一个焦点范例”。[③]如果这些观点无误的话，正如下文的分析所表明，一般人格权制度最突出地表现以上所表述的一切。必须指出的是，德国法学界就一般人格权的争论由来已久，但是，要在法律上承认和规定这种人格权保护，还面临着诸多法学理论上的，特别是法律技术上和实践上的难题。一直到今天，这些难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。[④]由此，足以提醒我们在一般人格权的制度确立上所应有的小心谨慎。基于此问题意识，本文试图去探讨一般人格权的确立及其适用所面临的问题。

二、人格权性质解析

黑格尔说：“法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’。”[⑤]作为直接体现使人“成为一个人”的权利的人格权，是指主体为维护其独立人格而固有的基于自身人格利益的权利，如生命权、身体权、名誉权、姓名权、隐私权等。[⑥]人格权是法律人格处于趋向完满状态下理性人类所必备的权利，个人在法律上和事实上不享有人格权，则必将丧失做人的根本权利和作为人的基本价值。“根据人格权的一般结构，人格权是一种受尊重权，也就是说，承认并且不侵害人所固有的‘尊严’，以及人的身体和精神，人的存在和应然的存在”。[⑦]在此，人格与人格权通过人格尊严思想的介入而被联系起来。

康德曾说：“你的行为举止应该是这样：无论是你自己，还是在任何其他一个人，你都应将人类看作是目的，而永远不要看作是手段。”[⑧]在此，“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”[⑨]立基于人格之上的人格权本身即包含着对人性的尊重，其被视为系自人格价值理念基础上形成，去表达对于人格的拓展和完善。近代法律人格，以伦理性为本源，具有极其丰富的内涵，其蕴含基本价值（平等、自由、安全与人的尊严）构成近代人权观念的核心内容。人权通过强调人之作为人所应有的资格、能力和自由，来维护人的尊严和价值，防止和扼制任何把人作为手段或工具的功利主义的、结果主义的考虑。[⑩]“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。……这是每个人生来就有的品质，根据这种品质，通过权利的概念，他应该是他自己的主人。”[11]从这个意义上讲，人格权是一种自然权利，是最基本的人权。

关于自然权利，有学者给予这样的总括性论述：

这些伟大的思想家[12]不再像他们的前辈那样沉醉在人的自然本位里，他们毅然地把他们所认定的人之作为人都拥有的平等、自私、自立、自尊、自卫之类的本性宣布为权利。按照他们的逻辑，既然本性乃是自然，那么，本性权利就是自然权利，而且这种权利由于出自‘本位’，出自‘自然’，所以是与生俱来的。既然自然权利是由自然法这个终极的、超验的权威来规定和支持的，那么，自然权利就是超越实在法而存在，并且是不可剥夺的。既然本性是人所共有的，而且表现了人之作为人的基本规定，那么，本性的权利就是人所共有的。所以，自然权利或本性权利，就是人权。[13]

以上系笔者对人格权性质的认识。这种认识同样适合于作为其属概念的一般人格权，即一般人格权仍然具有自然权利的基本属性。[14]在今天，当我们说一般人格权是种自然权利时，我们主要不是在追溯权利的来源，而是在探寻权利的本质或性质，即其所蕴含的价值理念，如果说，人格权主要表现某种主观价值关系，财产法主要是种客观财产秩序，而此前私法基本立基于此种客观秩序的逻辑而建构其制度体系及规范理念，则依托于价值的不可知论或非唯知论的伦理学立场，伴随着人权思想的深入而推动的人格权观念的发展，意味着在此后的私法上，面临着如何在客观实在法上有效规范主观价值秩序的问题。此问题可谓系思考人格权，特别是一般人格权制度的基本问题。正如下文分析所展示的，本文的主要架构亦基本上针对此问题而生。

三、一般人格权制度的确立

（一）社会实证层面的考察

在私法的发展史上，相较于财产权的发展，人格权的发展显得缓慢。在近代私法，“民法中的人作为法律人格形式平等的人，仅是财产自由并受充分保护的人，人被淹没于财产中。”[15]历史上，即使是在庄严宣告《人权宣言》后的法国民法典，“也只是作为法律人格来保护自由、平等的人；作为人，却没有提及向他人主张正因为是人才属于人的那些性质和权利的思想。”[16]而在19世纪的德国，由于对德国私法学具有支配性影响的萨维尼，虽然承认每个人得不受他人意思支配而独立地支配自己的意思领域，但却否认了对自己自身的实定法上的权利，使得19世纪德国法学的主流失去了对人格权的关心。受此影响，再加上当时的时代背景，使得德国民法典只是采取了保护个别的、狭窄的人格权的制度，其对人格权的保护规定在今天看来显得很不周密完整。

在第二次世界大战后，出于对纳粹“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”[17]的行径的强烈反思，法律开始重视对人格尊严的尊重及人格的保护，使得人格权得以被广泛地承认。人们普遍认为，通过特别人格权的模式不足以保护各方面的人格。凭着对纳粹统治的经验，人们对任何不尊重人的尊严和人格的行为都变得敏感起来。[18]而且由于人类生活关系趋于复杂，以及科学技术的进步和大众传播方式的迅速发展，对于个人生命领域的侵犯随时都可能发生。由此，对于个人价值，也即对于人格权的保护，显得比以往更为迫切。而与此同时，战后各国基本法普遍重视对人的基本权利的保护，以及随着人权运动的开展，人权思想的深入，法哲学也专注于对人的尊严的分析考察。以此为契机，作为表现人的尊严和人性的发展的最高价值的一般人格权得以被提出并被承认，而其在司法实践上亦被广泛地适用。人们普遍认为，一般人格权的实际利益在于它使得对于需要得到保护的各个实证法条文中没有的人格利益和伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能。[19]这涉及对一般人格权制度功能的认识，即意味着把它作为基本权母权来认识，承认其为一种渊源权，由此可引导出各种具体人格权。这亦是我们的兴趣及关心所在，它吸引我们将目光投向宪法关于人的基本权利的规定，同时促使我们去思考，一般人格权作为渊源权，其根据何在？这即涉及下文所要考察的一般人格权在法理论层面的论点。

（二）法学理论层面的论辩

前文业已述及，或许人格权的核心问题在于思考如何在客观实证法上有效规范主观价值秩序。此问题突出体现了在人格权制度上所凸显的法律实证与法律价值的紧张关系，而如何处理这一关系则成为一般人格权制度首先须在法理论层面完成的课题。

1.人格权作为自然权利在私法上的存在

人格权是一种自然权利。这是我们的结论，也是我们思考问题的出发点。在此，笔者无力去探讨“是否存在自然权利”诸如此类的艰深问题。作为自然法理论表现形态的自然权利论，笔者认为以下这种研究自然法的立场是可取的，“关于自然法的研究，现代学者所须注意的，与其说是这学说本身，倒不如说是它的功能，与其说是有关基本本质的争论，倒不如说是它背后所隐藏的问题。‘为了了解自然法之突出地位，我们必须从心理方面去解释它，因而把经由它的媒介而运作的力量跟它关联起来’……我们必须试着看穿自然法之抽象与学究的外观，我们必须力求了解其不断重现之原因。”[20]这是一种现实的研究立场，我们必须确保我们的法学思考与社会现实紧密联系。

人格权是为自然权利，这种性质认定很自然地表现出对实在法的敌意与怀疑。人格权作为一种内在于主体自身，以维护其人格尊严的权利，它天然反对“权利法定”的法律逻辑，它害怕这样的逻辑最终将致使人格尊严及人格的发展只是受制于立法者的意志——那可能只是几颗“自负的脑袋”的无规律转动。它主张实在法是不够的，应赋予其应有的超越于实在法的地位。应该说，这种要求不显过分，它契合于人格权的自然权利本质。但同时我们也必须看到，这种从人的本性中得出的自然权利，其内容是含糊不清且过于随意的，它随每一阐释者而有不同，这是其致命弱点。而且作为一种价值，如果具有意义，一定要被人们以规范的面貌加以表达。[23]权利不是由法律创造的，但权利的实现却是以法律为转移。离开法律，权利便失去了任何实际意义。[24]依此，必须强调的是，人格权并不是反对在实在法上被确认，相反，其应该被如此确认。这里，法律可以看做是人们在牵涉到行动时追求明确评价标准而产生的结果。权利于其中被标示于明确的形态并有着自己清晰的界限，它表示一个不容他人侵犯的个人意思自治的领域。而人格权作为自然权利，其真正反对的是以实证法的规定去作为裁判人格权存在与否的尺度，该主张内在地反对前述明确评价标准的追求，因为它无助于形成可预见性的明确规则去引导人们的生活。而该种规则恰是法实证主义所着重追求的，同时也构成法治的德性之一。在此，典型地表现了自然法与法实证主义之间的紧张。

2.法实证主义的追求与限度

3.可能的途径：立宪主义与一般人格权

将立宪主义与一般人格权摆在一起，笔者希冀在立宪主义的理论预设下合理地建构一般人格权制度，藉该制度同时兼顾法律实证与人格权作为自然权利的各自的主张，又在一定程度上可避免双方各自的不足，以此希望能解决人格权在实证法上确立可能面临的理论难题。

法与道德的关系问题始终是西方法文化中的核心问题。面对自然法与法实证主义之间难以克服的内在紧张关系，人们试图去寻求超越于二者或能将二者调和的理论解释途径，如法律诠释学、法律论证理论、一般法律原则、制度法论等等。[33]笔者则倾向于立宪主义的理论建构，至少在一般人格权问题上是如此。

立宪主义是西方文明的产物，“是对充满苦难的生活经验的批判和总结。”[34]从历史上看，立宪主义产生于自然法，特别是自由契约论时代洛克、卢梭等人的自然法学，其目的在于限制国家权利、确保个人的自由权利，它构成西方现代和当代政治文化的基础。但是随着证法学的到来，立宪主义并没有消失，这构成我们兴趣之所在：当代的立宪主义或当代重要的立宪主义思想，在提出其政治伦理观念——这起源于自然法学——的时候，却是依据实证法学的原则，具有明显实证法学的意味。[35]以此为视角，立宪主义不仅是一种政治哲学，或亦可被视为关于法与道德关系的第三种理论思路。

关于立宪主义，我们主要提及以下的理论要点：[36]

①确认关于法在根本上具有规范性、体系性和等级性的观念，法与国家和立法密切联系，但不排除其他实在的法源及制度背景。

②在法的等级的顶端安排宪法作为基础性规范，以其作为确立和认可法的标准，这样就在法律体系两个不同的层面之间导入一个区分。

③声明宪法也是一种实在法，是代表了历史上产生的政治——文化统一体的制宪权运作的产物。制宪权、社会契约以及人民主权是法律体系的最终渊源，并且基于社会大众的历史——经验意志奠定了法律体系的基础。

④确认宪法不仅仅是一种技术性形式性规范，它除了作为确立和认可法的标准，同时也是政治机制组织规则，是一套原则以及广义上的政治伦理价值宣言。由于这些伦理在宪法中得到阐明，因此也成为确立和认可法律体系内容的实质性——伦理性的标准。

⑤确立一种强烈的“刚性”宪法观念。

Buonsignori教授针对以上几点，坦陈立宪主义的确具有鲜明的实证法学特征，但Buonsignori教授显然看到了，在宪法之中存在一套广义上的政治伦理原则及价值观宣言，这种有机的道德性的内容，被安置于法律体系的最高等级之中，并成为确立和认可法的一种价值哲学评价和考量机制。对这一点，如果仔细观察，就可以发现它是一种典型的自然法学，但与自然法学似又存有实质上的区别，因为在这里，政治伦理义务只能通过被法实证规定这样的形态进入法律体系之中，而不是道德对于法直接的干预。因此，我们看到的是一种结合了实证法学和自然法学的某些因素并试图将其加以协调的新图景。[37]因此，这里存在对这种图景或说思路的解释，Bunosignori教授显然不同意将此认定为系“实证法学的变革和完善”的观点，他认为这些原则和价值宣示具有特别的、广义的特征，对这些原则不可能以技术性、法律性的语言进行严格的定义，使其成为严格的、技术性的、法律性的概念，所以真正的法律化就极其困难。因此，这些原则被实在性地规定于法的内部，这虽然对其性质有一定影响，但却绝对不可能完全改变其原有的道德性质。依此，则立宪主义仍然属于自然法学的范式，它无非是在自然法理论的基础上吸引了实证法学的某些重要因素而已。[38]

笔者倾向于这样的解释思路。立宪主义，实为宪法的实质价值主义，它在一方面基于实证法学的基本原则，将法与道德相分离，在另一方面，又通过一般性价值原则在法与道德之间确立起一种联系，据此道德可以有限地渗透到法之中。这是一种将法律实证与法律价值相调和的产物，发展至今，已在当代诸多法律体系中得到认可。此思路显然很契合于解决人格权实证法化的困境。在今天，基于对人的尊重及人权思想的深入，宪法普遍突出了对人的基本权利的重视，并强调了人格的价值及人格的发展。因此，现代各国宪法多设有关于人格及人格权保护的基本原则规定，这是对人格权保护的实质价值秩序，但是必须明确的是，宪法并不是想以少数几条一般性原则取代具体私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整体法律制度的一体化之中。[39]这意味着民法中的一般人格权制度存在的正当性，它承载着宪法关于基本人权的价值意涵，系对宪法价值秩序的具体展开与表达，同时也是对宪法间接私法效力学说的肯认。通过这一制度，使得民法的实证法规定向着价值领域适当敞开，一般人格权从而成为沟通民法与宪法，实在法与道德价值的中间桥梁之一。从而，在立宪主义的理论构架指导下，一般人格权一方面指向于人格权的自然权利属性，他方面却以法规范形式规定于实在法之中，同时，通过宪法的价值系统指引及控制一般人格权的适用与发展，使其不致于变异为个别意志恣意妄为的不可捉摸的立场。这也是我们的关切所在，以此理论指引下建构的一般人格权，是否足以胜任对人格权的充分保护而不致于沦为虚无的什么都没有，这是问题存在的另一方面，将于后文详论。

（三）制度规范层面的解析

本文以上部分为一般人格权制度在实证法上的确立提供了在社会实证与法学理论层面的论证支持，但此仅就现今各国共有情境与共通理论上所作的论述，其尚不足以为一般人格权制度在各国实证法上的确立提供充分的支撑条件。对于是否承认一般人格权，各国学者尚有诸多不同意见及论证理由。本文在此的论述即为此中极为重要的问题之一，其具体展开有助于将我们视角拉回到具体制度规范的关系层面上来思考问题。

对于人格权，有人认为，人格权基本上是消极防御权，其主要功能在于防范他人对人格的侵犯。笔者在此不拟详论该观点在多大意义上是可信赖的，但至少其在一定程度上正确揭示出人格权在实证法上的存在形式与具体适用样态。人格权的保护，主要仰赖于侵权行为法规则，此基本上是各国共同的制度安排，因此，不同的侵权行为规则保护机制则很可能对一般人格权的确立与否产生重要的影响。

在德国法上，关于一般人格权的争论，首先主要是围绕着是否承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利，从而使得除了对人的生命、身体、健康和自由提供外在的保护外，内在的、精神的人格也通过一条普遍适用的、侵权法上的一般性条款予以保护了。[40]此显然与《德国民法典》所确立的侵权行为类型构成很有关系，因为依《德国民法典》第823、826条的规定[41]，一般人格权不属于第823条第1款中的“其他权利”，则对其救济只能诉诸于第823条第2款规定的“违反保护他人之法律”的侵权类型与第826条的“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人”的侵权类型，而这两种侵权行为类型中所设定的形式要件与主观要件的要求显然对于人格权的保护殊为不力，于此，一般人格权的承认与否攸关人格权保护的实现。而在法国与日本，情况有很大的不同，在关于由自己的行为造成损害的侵权行为场合，人们在解释《法国民法典》第1382条与《日本民法典》第709条时一般认为，二者的保护同样包含了广泛的各种“法律上应受保护的利益的侵害”，而基于一般人格权内容与范围的不确定性，其在实践中应保护与否及受保护的详细内容尚