试论拆迁法之经济法属性

一、引言

王某等十人对某房地产开发公司及某市拆迁管理服务办公室提起民事诉讼要求法院撤销已履行完毕的拆迁补偿协议。理由是该协议显失公平。一审法院认为拆迁补偿协议已履行完毕且不具备撤销的条件，驳回了原告诉讼请求。而二审法院认为被拆迁人对拆迁补偿合同的价格标准不服，实际上是对市政府行政行为有异议，不属人民法院民事案件受理范围应裁定驳回起诉。笔者就一、二审案件处理结果不作评价。此案引发的一个值得思考的问题是：被拆迁人的权利究竟如何救济？政府在拆迁中应扮演一个什么角色呢？既然对政府定价不服不能作为民事案件受理，而作为抽象行政行为的政府定价又不具有行政诉讼的可诉性。那么从民法角度来说拆迁补偿协议的合同自由原则又如何体现呢？

民法崇尚个人的自由和私人利益的最大化。目前我国行政法追求的目标是行政行为的效率和公正，忽略了行政法的本意在于限制行政权力扩张，加强对公民私有权的保护。而经济法以对市场的调整为手段，以社会利益为本位，其中心环节是促进经济的发展。被拆迁人的利益的充分保护和公共利益之间如何衡平，笔者认为应把拆迁作为一个市场，赋予拆迁法以经济法属性，拆迁人与被拆迁人在政府宏观调控下自由缔结拆迁合同。

二、目前我国拆迁的现状和拆迁法的缺陷

（一）现状：我国目前大多数拆迁的现状与宪法意义上的征收或征用不同。宪法意义上的征收和征用不会产生个体的受益或者是利益的转移具有公益性质，而目前多数拆迁行为是出于商业目的，商业用途的拆迁实质上是把被拆迁人的利益转移给拆迁人。因此，笔者认为，目前拆迁的现状可分为公益拆迁和商业拆迁，而更多为商业拆迁。本文重点论述目前的商业拆迁。

（二）缺陷

1、在形式上，我国拆迁法表现形式是以国务院《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《管理条例》）为主的行政法规、规章和其他大量的地方性法规和规章。在立法体例上实际上违背了立法法的规定。公益拆迁是公权对私权的剥夺行为，其理论依据应是宪法第十三条的征收或征用制度，同样我国立法法第八条第6项也规定了对非国有财产的征收只能制定法律。可见对拆迁行为尤其是商业拆迁和拆迁市场的调整我们缺失了一部由全国人大制定的拆迁法。如前所述，我国拆迁法的法律形式是以国务院《城市房屋拆迁管理条例》和地方性管理办法为主。尽管国务院的《管理条例》中拆迁公告、拆迁管理、拆迁补偿和安置及以违规罚责等方面在一定程度上是切实可行的，但形式上不合法是引发拆迁矛盾的一个重要原因，同时也是某些人称《管理条例》为“恶法”的一个关键的因素。

2、目前拆迁法中政府的角色不明确。如何理解拆迁法中政府的角色是财产的征收人或征用人，是拆迁人，还是纠纷的裁决者？还是在拆迁不同阶段体现不同的角色？管理条例第五条规定政府是房屋拆迁的监督管理者；第七条规定政府是房屋拆迁的许可者；第十六条规定政府是拆迁人与被拆迁人因达不成拆迁补偿安置协议的裁决者。政府角色定位不准是引发被拆迁人将拆迁矛盾指向政府的重要原因。

3、救济途径偏窄，忽略司法程序

《管理条例》强调政府的裁决程序，把一个纠纷交由一个“运动员”来裁决，并且适用的规则同样是运动员制定的，本身难以体现公平。最高人民法院《关于受理房屋拆迁补偿安置等案件批复》中规定“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”这是人民法院受理拆迁补偿、安置案件的作为民事案件的唯一依据。但审理中涉用行政规章，诸如“政府定价行为”，在民事诉讼中可否审查。如果不能审查，则不能体现市场的游戏规则，带来的后果是补偿安置不是源于宪法中的私权保护，而是政府的“赏赐”。

4、国家征用制度不统一。

国有土地上建筑物拆迁适用《城市房屋拆迁管理条例》。而农村集体土地上建筑物的拆迁主要依据是《土地管理法》第47条规定。城市拆迁和农村拆迁适用不同的拆迁制度和标准。并且标准模糊不清。

5、商业拆迁未形成真正意义上的市场

在现实中，大多数拆迁标准由政府定价，使拆迁市场形不成真正意义上的市场，市场补偿的方式实际上是政府的单方定价。不仅有悖于立法法精神，更加会阻碍经济的发展，无法实现政府进行商业拆迁促进经济发展的目的。

三、制定拆迁法应赋于拆迁法以经济法属性

（一）拆迁法的任务和原则

1、任务

《城市房屋拆迁管理条例》第一条规定：“为了加强房屋拆迁的管理、维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目的顺利进行，制定本条例。”可见目前拆迁法的任务有三：一是管理、二是维权、三是保障建设。其任务的侧重点在于管理、保障建设。笔者认为，从经济法的角度来说拆迁法的任务更应当侧重于规范拆迁市，。保护被拆迁人的合法利益。因为被拆迁人相对于拆迁人和政府而言其弱势地位是显而易见的，只有在立法上预先衡平，才能切实地反映法律公正的理念，彰显法律在分配社会财富中的保护弱小的职能，避免出现“玛太效应”—剥夺穷困的使其一无所有，而使富人更富。

2、原则

《条例》规定原则：“符合城市规划，有利于城市改造和生态环境改善保护文物古迹”。这实际上可以概括为公共利益原则。商业拆迁也是一种商业行为，单独公共利益原则无法概括拆迁法的本质。从经济法的角度，拆迁法更应增加公平补偿和程序正当原则，体现是对被拆迁人私权利益的保护。

（二）拆迁法的主体

拆迁法的主体包括政府、拆迁人、被拆迁人、拆迁受托人。

1、政府

按照条例第五条规定，政府在拆迁中的职能为“监督”。条例第十六条、十七条、二十条赋予政府的权力为“裁决权和申请强制执行权、监督权”。第三十八条规定了政府的法律责任。从条例规定来看，政府在拆迁中的角色是模糊的。是裁决者，是拆迁人的保护神，还是一个监督者？事实上，大多数被拆迁人的困惑在于自己面对的或者与自已博弈的是开发商还是政府。这也是引发被拆迁人和政府之间矛盾，以及被拆迁人用非理性的救济方式保护私有权利的重要原因之一。从经济法的角度来说，政府应具有监督职能是勿庸置疑的，但侧重应是间接的宏观调控，加强对拆迁市场的规范，而不是直接干预，甚至是参予。

2、拆迁人、被拆迁人

虽然法律在形式上赋予了拆迁人和被拆迁人之间平等权，但因为拆迁人和被拆迁人由于在经济实力、信息等方面的严重不对称，在拆迁这个游戏规则中他们之间实际处于不平等的地位。赋予拆迁法以经济法属性就是让拆迁法在经济法意义上象保护消费者那样去保护被拆迁人的利益，在立法上作出倾斜使宪法中公民的私有权神圣的权利落到实处，只有这样才能真正体现社会公平法律公正。从另一方面来说，传统的经济法认为经济法的主体是经营者、消费者、政府和其他社会团体这种观点是狭隘的，因为传统经济法中消费者能得到特殊的保护，同处于弱势地位的被拆迁人涉及到生存权为什么就不可以呢？所以从这个意义上来说，要突破传统经济上主体的观念把消费者主体扩大为与经营者相对的弱势方。

3、拆迁受托人

从条例规定来看，拆迁人可以自行拆迁，也可以委托有拆迁资质的单位来拆迁。我十分赞成条例中关于拆迁受托人不是政府拆迁管理部门的规定，但多数城市拆迁的拆迁受托人更多的是事业单位。在制定拆迁法中，应当把拆迁受托人完全推向市场，同时由政府加强对拆迁受托人资质的审查和进行管理，明确定位拆迁受托人是具有企业性质的中介机构，并且不具备拆迁人权利以外的任何权利，甚至权力——受托人的权利来源于委托人的权利，而不是来源于其组建者是谁！

（三）法律结构和内容

目前拆迁法的法律渊源为行政法规和有立法权的地区因地制宜制定的地方性法规、规章，本文仅以《管理条例》来分析拆迁法的法律结构，《管理条例》分为总则、拆迁管理、拆迁补偿与安置、罚则和附则五部分。因为《管理条例》侧重于管理，而缺失了对被拆迁人、拆迁人权利义务的规定，对政府在拆迁管理和补偿安置中的职能界定是模糊的；对拆迁市场的宏观调控条款、开发商之间行为的规范条款是不完善的。因此，制定一部拆迁基本法，不仅要明确拆迁人和被拆迁人的权利义务，而且要强调对被拆迁人作为弱势群体的特殊保护。不仅要明确政府的角色在于宏观管理和调控，而且强调司法程序在拆迁启动程序和拆迁补偿和安置中的作用。不仅要明确拆迁法对拆迁市场的整体规范，而且要强调经营者（开发商）的欺诈行为的法律责任。

（四）拆迁法的构建

1、总则

（1）拆迁法的任务：

规范拆迁市场，保护被拆迁人的利益，促进经济发展。

（2）拆迁法原则：

公共利益原则、拆迁程序公正原则和公平补偿原则。

（3）拆迁法主体：

被拆迁人、拆迁人、政府。

2、被拆迁人和拆迁人的权利义务

（1）强调被拆迁人拆迁异议权、知情权、委托评估权、选择补偿方式和标准的权利、在拆迁人欺诈的情况下的权利、司法救济权等。

（2）增多拆迁人的义务条款

3、政府的职能

启动拆迁程序，监督、管理拆迁行为，规范拆迁市场、对拆迁市场的进行宏观调控。

4、拆迁程序

（1）启动拆迁程序：

政府规划、公告、听证、对被拆迁人异议的救济（可对拆迁合理性、合法性诉讼于司法机关）

（2）拆迁安置补偿：

对拆迁地段开发商招投标（确立拆迁人）、由拆迁人组织评估并提出补偿价金的要约、对价金协商和听证、被拆迁人委托评估、再次协商、签订拆迁协议或交由司法机关裁决、交纳拆迁补偿保证金、拆迁人自行拆迁或申请法院强制拆迁。

5、土地储备中心制度。

6、法律责任：强调开发商欺诈的责任和政府违法拆迁的责任。

7、附则。

四、确立拆迁法以经济法属性的意义

（一）规范拆迁市场，防止经营者之间的不正当竞争行为，克服市场缺陷，促进经济发展。

既然商业拆迁是一种商业行为，它同样受市场支配。但市场自身存在不可避免的缺陷，赋予拆迁法以经济法属性更能有效的规范拆迁市场克服盲目开发带来的弊端。

（二）准确定位政府的角色是宏观调控，限制政府行政权的扩张，减少政府和被拆迁人之间的矛盾。

政府推行商业拆迁的目的有很多方面，这些目的很多是带有功利性的。为了显而易见的“政绩”。往往会滥用行政权，在拆迁法中明确政府的角色和职能，可以有效的限制政府行政权的扩张。

（三）切实保护被拆迁人的利益，规范开发商的开发经营行为、真正做到公平补偿，并且防止开发商的欺诈行为。

经济法以社会利益为本位，以实质正义为目的，在制定拆迁法中确立经济法保护弱小的原则，更能有效地保护被拆迁人的利益。

（四）拓宽救济途径，钝化社会矛盾。

目前被拆迁人利益的救济途径是狭隘的，带来的后果是被拆迁人在其权利得不到救济的情况下，往住采取不理性的如上访、集访、自焚等方式来发泄内心不平。赋予拆迁法的经济法属性，同时赋予司法机关对基层政府抽象行政行为的司法审查权，可以拓宽被拆迁人权利的救济途径，钝化社会矛盾。

五、结论

勿庸置疑，商业拆迁会拉动内需，在经济发展方面是有积极的促进作用的，纯粹地对商业拆迁简单的肯定和否定都是错误的。之所以目前很多人主张对商业拆迁一味地否定，是因为商业拆迁不规范性造成的。也正是因为目前拆迁法存在形式上不合法、政府角色模糊、拆迁市场不规范、拆迁法的立法宗旨体现不是保护弱小的原则等缺乏经济法的属性，才会使目前的拆迁行为及拆迁市场存在种种弊端。民法和行政法在调整拆迁行为和拆迁市场面前显得苍白无力的是必然的，因为拆迁行为和拆迁市场本身就是经济法调整的范畴。正是在这个意义上，我们需要一部全新的带有经济法属性的拆迁法，也只有这样我们才能走出城市拆迁进退两难的维谷。在目前经济条件下，没有拆迁法是苍白的，而没有一部赋予经济法属性的拆迁法是软弱的。因为只有经济法属性才是拆迁法的灵魂。