论民国时期的定货契约习惯及违约纠纷的裁处

论民国时期的定货契约习惯及违约纠纷的裁处 论民国时期的定货契约习惯及违约纠纷的裁处 论民国时期的定货契约习惯及违约纠纷的裁处

内容摘要:本文通过对民国时期定货契约习惯及违约纠纷裁处的考察,揭示商事习惯在维系交易秩序中的作用。认为尽管其时国家制定了独立的商法,商事习惯仍在维系交易秩序中发挥至关重要的作用。商事习惯通过不同形式的社会力量约束商行为,而不同形式的社会力量则构成对交易行为的多层管理体系。这是保证民国时期商务正常开展,商业渠道畅通的重要因素之一。

关键词:民国时期 定货契约习惯 违约纠纷裁处

定货契约习惯是商人[1] 在商务实践中多次重复、最终被群体所认可的行为方式。它不是某个商人个体的有目的的、理性的创造,而是在商人群体种种无意识的尝试中逐渐形成。习惯一经形成,便显示了它的两面性:一方面,它令商人间的相互沟通更加便捷,节省了交易费用,有利于商事活动的顺利开展;另一方面,它作为商人集体意志的体现,是调节商事关系的规则,从而约束每个商人个体的行为。近些年来,新制度经济学的兴起与传播,促使学界越来越关注非经济因素在经济发展中的作用,习俗或习惯对经济行为的影响也受到应有的重视。笔者最近接触了一些有关民国商事习惯的调查资料,有些感想,故不揣浅陋,撰成此文,以就教于方家。

一、民国时期的定货契约习惯

定货是常见的买卖行为,而买卖实际是一种契约关系,即:“称买卖者,谓当事人约定一方移转财产权与他方,他方支付价金之契约。当事人就标的物及其价金互相同意时,买卖契约即为成立。”[2] 与现货交易相比,定货交易有明显的预期交易特征,即承诺交易与完成交易之间有一个或长或短的时间过渡期。换言之,定货是对预期交易的承诺,承诺交易与完成交易之间存在的某些不确定性,增大了交易的风险。因此,控制风险并在交易双方之间分配承担风险责任,就成为保证定货交易顺利进行首要解决的问题。订立契约习惯正适应了这一需要。

我国买卖习惯一直有口头协议与书面契约两种方式。书面契约习惯至迟在汉代就已形成。据现存出土文献,西汉时人们已习惯用文字记载当事人的意思表示——书写契约,契约上除载明日期、当事人、标的物、价金等主要内容外,还有见证人的署名。[3] 这一习惯为后世所承继,见于预买与赊销等商业行为中。

民国时期,现货买卖(非不动产)一般多用口头协议;定货,若非相熟,可确认对方资信,则须订立书面契约。如上海糖业贸易习惯“除现货往来间用口头契约,凡抛盘期货,均用公所规定之成票方式。双方盖戳,互换各执。”[4] 上海棉花交易“凡系期货,必订合同,以资信守;如系现货,一方交银,一方交货,只凭栈单,不订合同。”[5] “靛青买卖,对于素熟之客家,及有信用之客人,均凭口头说合,一言为定;否则亦有订立契约,作为凭证者”。[6]

定货契约称“定货成单”,也叫“成单”或“定单”;或依地方习惯称“卖条”、“交单”、“信单”等。民国时期,全国各地风情不同,契约习惯也存有差异。譬如:陕西省长安、凤翔等县的习惯:“甲欲买某种货物,与乙商议定数量若干、价值若干,书立契约,预交定钱,限期交货”。而在察哈尔陶林县,无论定购或现购成趸货物(如胡麻、菜籽等油类),只需由“卖主开具卖条一纸,其卖条上书某商号定买某物若干,右旁批每斗价银若干,并无期限之限制,更无定银之交付,契约即为完成。” “至给付时,卖出人又必开具取条一纸,给与买受人持执,而买受人收受货物,并不出具收条,其取条上书某商号取某货若干。买卖即为完成。” 山东掖县凡“订购各种货物,皆须立有订单,方能发生效力。届期背约,按照订单内交货时价值赔偿。” 湖北宜昌“预约买货,习惯先立定单为凭。”湖南临澧“商家买卖货物,必先议定价额,由经纪人约凭双方书立交单,载明某货若干,价目若干,加盖商号戳记,无论货与款交过与否,该买卖即视为成立。”福建平潭牙行“向船商买卖货物,一经议定,必立信单二纸,互相签字盖印,各执为据。单内登载某年月日、议买某货若干,价值若干。”

汉口是国内几大商埠之一,商贾辐辏,贸易兴隆,流行定单买卖与登帐买卖两种方式:“各商人向为定期买卖时,有书立单据者,称定(单)买卖;有仅由出卖人之一方,将所定商货之类及数量登载自己帐簿之上者,(称登帐买卖)。此种买卖,书立定单或仅登帐簿,一任双方之自由。” 但相比之下,登帐买卖最为普遍。“登帐”无一定之规,无可稽考。定单则有议定规章。汉口《纱业公会公议定货规条》规定:定货凭单以双方盖印为据;定货每件以定银五两为保证金;银期面议,以注明单内为凭;每件照例另加栈力银一钱;等等。

从以上各地契约习惯中不难发现:第一,各地立约习惯不同。在有的地区,交付定银是立约的附带条件,如陕西长安、凤翔,湖北汉口纱业;有的地区,有否交付定银与立约无涉,如察西陶林。据笔者所见资料,交付定银是定货交易中较常见的现象。定银在这里不是被当作价金的一部分,先期垫付,而是如汉口纱业公会公议订货规条所言,充作保证金。契约当事人预先支付一定数额的款项作为债权的担保,为的是确保契约的履行。即“买主已交定银与卖主,于履行契约之先期,不得抛弃定银而主张解约;卖主亦不得返还定银取销(消)买卖。”

第二,各地契约内容有差。上述各地契约的主要内容不一,涉及立约日期、当事人、标的物、货物数量质量、价金、交货日期,等等,但似乎均不注明偶然性风险的承担责任及违约赔偿责任。更简单者,如陶林“卖条”、汉口的“登帐”连交货日期也未注明。这些内容的缺欠,显然不是由于当事人的考虑不周,而是源于各地固有的习俗。比如,察哈尔陶林“卖条”“条面虽无限期,一般习惯于旧历年关以前,任卖主自由交付”。而湖北通行“限期交货,大都一月内外”。(有关因立约到交货期间物价涨落引起的交易风险及违约的处理习惯,将在后面叙述)当然,契约条款的缺欠,容易引发商事纠纷。因此,成书于民国12年的《中国商业习惯大全》的作者建议“凡定货者,应注意下开条件:

(一)定货双方立约或凭居间人立约

(一)交货之日期

(一)悔约之惩处

(一)逾期交货之惩罚

(一)其他必要之事件”。 第四,违约责任习惯不同。当契约的一方没有按约定履行契约时,契约被破坏或违反,利益受损的一方有权要求违约方承担违约责任。首先,买卖契约发生效力期间,卖方负有按约定时间向买方交付契约所指货物,并使买主取得该物所有权的义务。卖方的违约有两种情况:未能如期交货;货物质量与约定不同。按各地习惯,若卖方违约,买方或可要求退换货物,或可要求违约赔偿。陕西长安、凤翔“会交货物或量数不足,或质不佳,买主可径向卖主退还”。山东掖县对背约者的处罚是“按照订单内交货时价值赔偿”。山东临朐习惯与此相同。汉口商人“在承卖之一方因订买人货物缺乏,要求免交,即以交货时之价格与约定时价格比较,而将其余额交付与承买人”。其次,买方对卖方有交付约定价金及受领约定货物的义务。买方的违约主要是不能如约交付价金。在陕西长安等地,若“买主无力交银,可凭中正撤销原约,听卖主将货另行卖出”。而在汉口,若承买人背约,要将约定货物的交货时价格与约定价格间的差额交付给承卖人,作为赔偿。

上述契约习惯是华商间交易的定货习惯,华商向洋商定购洋货,在上海,则依从国际商事惯例。1931年,上海市商会答复上海特区地方法院关于订货习惯的调查时说:“照普通习惯,定货出货,皆按成单之规定办理。而各行成单,大致亦皆以英商公会备案之标准成单为根据。”[7] 显然,这份成单详细注明华商(买主)与洋商(卖主)应尽的义务与责任。与国内华商定货契约习惯不同,偶然性风险及