物权的优先效力：反思与重构（下）

三、物权相互间的优先效力：对误述的澄清

关于同一标的物上存在的数个物权相互之间是否具有优先效力的问题，主张“一元说”的学者均持否定态度，其各自的理由不尽相同，对此本文不拟详论。鉴于本文的主要目的是对赞成物权优先效力的诸观点进行反思和重构，所以下文仍然就认为物权相互间具有优先效力的学者所持的观点及论据进行整理并予以剖析。

论点之一：不相容物权相互之间的效力，即在同一标的物上不容许存在有数个同一内容的物权，此时先发生者具有优先性。[57]关于此点，有人认为属于物权成立与否的问题，[58]也有人认为属于物权的排他效力问题，不应重复列入优先效力的范围。[59]依笔者的理解，物权的排他效力应限于不相容的物权（不论其内容是否相同）之间，而优先效力则须在相容的物权之间才有存在的可能和加以确定的必要。不过无论如何，可以肯定的是，论者既谓“在同一标的物上不容许存在有数个不相容的物权”，则于甲物权成立后，当无内容相冲突的乙物权再行成立的余地。于此情形，由于只存在一个有效的甲物权，乙物权无法有效成立，从而使得物权相互之间的比较无从发生，当然亦无甲物权优先于乙物权的问题。实际上，未有效成立的物权（实际上是无权利）不得对抗有效成立的物权，此属不言自明之理，与物权相互间是否具有优先效力毫无关系，自不得将其引为物权相互间之优先效力的例证。

论点之三：就同一标的物，有两个以上性质或内容上可以相容的物权存在，如数个担保物权并存于同一标的物之上或者用益物权与担保物权并存时，成立在先的物权优先于成立在后的物权，此即“时间在先，权利在先”的原则。[64]就此观点，对物权的优先效力持“一元说”的学者曾提出批评，认为其在逻辑上有错误，因为在“物权有优先性”的大前提下，再提出“先设立的物权优先于后设立的物权”，实际上无疑是认为设立在后的物权没有优先性，而这恰好否定了“物权有优先性”的大前提。[65]这一批评确有其道理。但是持此意见的学者却进一步认为，“先设立的物权优先于后设立的物权”的命题没有普遍意义，它不是物权普遍具有的性质，而只是个别担保物权即抵押权特有的现象。[66]此种观点似有误解，因为在同一标的物上，不论是同时存在用益物权和担保物权（如典权和抵押权）还是有两个以上的担保物权（如抵押权与抵押权、动产抵押权与质权或者留置权）并存，于各权利实现之际就可能发生冲突，此时显然应当确立相应的解决规则。后文将证明，对于此类权利冲突，如果法律没有做特别规定，就应当适用“先成立的物权优先于后成立的物权”的规则来解决。

其实，“先来后到”或曰“时间在先，权利在先”原则在民法中的重要作用并不仅仅局限于确定数个物权之间何者应优先实现这一点上。[73]且不说基于先占原则取得动产所有权或者基于先占用原则而取得水权，[74]就是在知识产权领域中，时间因素对著作权、专利权、商标权等权利的产生和保护也起着重要的甚至是决定性的作用，如著作权中的先发表原则、专利权中的先申请原则以及商标权中的先注册原则等无不体现了这一点，甚至有学者还提出保护在先权利应当成为知识产权法的一项原则。[75]然而，在知识产权法领域中并没有人就此认为著作权或者专利权等具有优先效力。可见，在某些情况下，既然依照“先来后到”原则这一简便的标准就已足以界定权利、解决纠纷，那么又何必再创造更为复杂的理论或者抽象出极不精确的“原则”来解释同一问题？实际上，在法律没有特别规定的情况下，坚持“先成立的物权优先于后成立的物权”的命题并没有错，但是当学者将其简化为“物权相互之间具有优先效力”的表述时，由于抽掉了“时间”这一关键性的因素，结果使得该表述本身成为一个不具有自足性的、无意义的判断，必须再重新加入“时间”因素才能使其具有适用性和妥当性。既然如此，莫不如抛弃“物权相互之间具有优先效力”这一容易引人误解的判断，转而直接采用“先成立的物权优先于后成立的物权”的表述，以既方便人们的理解，在措辞上也更为准确。

不过，应当注意到，在法国和日本，由于采取意思主义的物权变动模式，交付和登记只是对抗第三人的要件，而非物权变动的要件，所以仅通过当事人的合意而设定的物权可能就不具有对抗第三人的效力。比如在日本，抵押权虽因合意而成立，但是如未经登记，就不具有对抗第三人的效力；在数个抵押权均未登记的情况下，则各抵押权相互之间均无对抗力，此时就不宜按照其成立时间的先后来决定何者优先实现。同样，在我国，由于在船舶抵押权、航空器抵押权以及其他动产抵押权等场合系采取“登记对抗主义”的物权变动模式，[76]因而在这些情况下，“先成立的物权优先于后成立的物权”的表述就需要做相应的修正，即应当改为“先登记的物权优先于后登记（或者未登记）的物权”或者“先取得对抗要件的物权优先于后取得（或者未取得）对抗要件的物权”才算精确。由此可见，因各国对物权变动模式的立法选择不同，导致新设定的物权所具有的效力也不尽相同，不区分情况而笼统地说“先成立的物权优先于后成立的物权”同样是不严谨的。

此外，从立法论的角度考虑，于同一物上并存数个在性质或内容上可以相容的物权时，其实现顺序的先后尚不宜一概适用“时间在先，权利在先”的原则，而须考虑具体情形，适当运用价值判断和利益衡量的方法，综合权衡各项物权的制度价值和社会重要性，以决定何者优先实现。这一点在因水源不足而导致数个水权相互冲突时，法律应当考虑哪些因素来确定其相互之间的优先顺序上表现得极为明显。[77]因此，基于特定的立法政策的考虑，在某些场合立法者可能就会突破“先来后到”的一般观念，让不同时间发生的物权同时实现；[78]甚至反其道而行之，规定后发生的物权优先实现。例如我国《海商法》第23条规定的海难救助款项的船舶优先权，《民用航空法》第19条规定的民用航空器优先权，就采用了“后发生的先受偿”的原则。可见，就法律适用而言，“时间在先，权利在先”的原则并不能当然地适用于一切场合，如果法律特别规定了某些物权之间的优先顺序时，自应依其规定。实际上，由于物权制度关涉人类的基本生活秩序，各种物权类型的设计都有其特别的立法政策取向，故而对于物权相互间发生冲突时何者应优先实现的问题，试图做出统一的、原则性的描述和概括，往往难以精确地反映各种复杂的具体情况。也许，最好还是采用类型化的研究方法，区别不同情况而论，分别研究和描述各种具体情形，避免做出模糊不清的、难以全面反映实际情况的概括和抽象。在此意义上，或者可以说，原则是不重要的，重要的是例外，因为例外比原则更复杂。

四、优先购买权：基于什么而产生？

五、余论

其实从比较法的角度考察可以发现，在法国、德国等主要大陆法系国家的民法典中，并没有明确地、概括地规定“物权优先于债权”或者“物权相互之间的优先效力”等等“原则”，而只是分别就物权变动规则、物权登记的顺位、担保物权的性质、担保物权的顺位以及债权法的基本规则等加以规定。站在实用主义的立场上看，这种做法更为可取，因为它有利于当事人的举证，有利于确定争议中涉及的具体法律关系，也有利于法官适用法律规则。就我国而言，虽然目前尚无统一的民法典，但是现行立法的基本思路显然与其他大陆法系国家的做法是一致的。不过，在酝酿制定物权法的过程中，却出现了一种要打破这种思路，把“物权的优先效力”这一“原则”纳入物权法的倾向，这是十分危险的。其原因不仅在于我国学者对“物权的优先效力”问题并未展开深入的讨论和形成共识，已有的研究还停留在简单重复的教科书的水平上，而且还在于众多大陆法系国家的民法典并未有过这样的做法。应当看到，即使就赞成物权具有优先效力的学者的观点来看，要想将其主张予以法律化也是极为困难的，因为按照学者们的见解，物权的优先效力不但有许多原则性的表现（物权优先于债权，物权相互之间的优先性，优先购买权等等），而且每一个原则性的表现之后都存在着大量的例外（例如买卖不破租赁，定限物权优先于所有权，费用性担保物权优先于融资性担保物权等等[85]），要将这一庞大的制度体系在法律中规定清楚，不但需要相当高明的立法技术，而且还需要在物权法总则和各种具体物权制度中花费大量的条文予以精心地配合。况且即使勉强做到这些要求，随之而来的也将是无可避免地与物权法和债权法的相关规则发生规范竞合，从而增加司法裁判的难度和理论研究的繁复，甚至还可能因此架空涉及物权变动和债的相对性等方面的法律规范，并对民法典的立法基础形成冲击。

由上可见，传统的物权法理论对物权优先效力的认定和解释具有诸多疑点，有些论断存在着严重的断章取义或望文生义的现象，因此有重新检讨并加以澄清的必要。笔者认为，既然“优先”与否只有在两个事物的比较中才有意义和可能，它不宜作为一类事物的本质特征，而赞同“物权具有优先效力”的学者将“优先”作为“物权”这一全称性概念的本质特征来使用，显然是忽视了这一点。就民事权利而言，基于不同的分类标准而划分的权利类别，如物权与人格权，物权与债权，物权与形成权、抗辩权等，因其性质各不相同，没有将其效力进行比较的基础和必要，故不存在物权是否优先于这些权利的问题。至于同一类别的权利，如债权与债权之间，物权与物权之间，因其本质相同，故而在数权利发生冲突时就有将其效力加以比较的可能和必要，这种比较也只有在引入另外的因素如有无担保物权、成立时间先后等判断标准或者法律直接做出规定的情况下才有可能完成。因此，笔者建议抛弃传统的“物权的优先效力”理论，在物权和债权可能发生冲突的场合，分别适用物权法和债权法的规则来确定物权与债权各自的效果；在物权相互之间因其行使而发生冲突时，则通过引入“先来后到”的原则，确立“先成立的物权优先于后成立的物权”和“先登记的物权优先于后登记的物权”两项规则，做为解决物权相互间的冲突的标准。当然，法律另外规定了某些物权之间行使的先后顺序的，自应从其规定。

毫无疑问，在民法这一实践性极强的部门法领域中，任何种理论都有其要解决的问题域，都应当能够解决一些实际问题，这也是理论具有生命力的基本要求。不过，当人们在研究一种理论时，如果该理论所要说明的问题通过其他更为基础性的理论能够获得更为圆满的解释，而且后者也可以或者已经在立法中做出了明晰的表述时，那么还有何必要再对前者津津乐道或争论不休？在写作本文的过程中，笔者注意到，虽然我国大陆的很多学者都对“物权的优先效力”问题发表了各自的看法，但是其中陈陈相因、甚至抄袭他人观点的著作也不在少数。不少学者对此问题的表述虽然“看上去很美”，但是仔细推敲就会发现其中存在的逻辑矛盾甚至是不可原谅的语病。这种漫不经心的态度或许可以从一个侧面解释为什么我国的民法学研究总是给人一种“繁”而不“荣”的印象了。也许本文对“物权的优先效力”理论的分析远不能动摇人们对传统观点所形成的根深蒂固的认识，然而笔者以为，对传统民法理论中一些看起来似乎属于“当然之理”的内容，实在有深入思考的必要。

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[2] 参见谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第31页以下。

[5] 赞同该观点的学者及其论述，参见王泽鉴：《民法物权》第1册，第61～62页；谢在全：《民法物权论（上）》，第32～35页；钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第34～35页；佟柔主编：《中华法学大辞典·民法学卷》，中国检察出版社1995年版，第702页，第703页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第553页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第27～30页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第92～95页；梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，第78～81页；申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社1999年版，第57～59页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第326～328页；彭万林主编：《民法学》，法律出版社2000年版，第222～223页；柳经纬主编：《物权法》，厦门大学出版社2000年版，第28～30页；高富平：《物权法原论（中）》，中国法制出版社2001年版，第351～355页。在采取意思主义物权变动模式的法国和日本，学者也认为物权具有排除在物上设定的债权和后设