其它医药学论文：论诊疗义务与诊疗过错的推定

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【出处】《科技与法律》2011年第5期

【摘要】诊疗义务是医疗损害过错侵权责任的核心概念。诊疗义务的渊源具有广泛性，包括法定义务和法院在特定情形下发展出来的非法定义务。诊疗义务的判断基准应为当时的医疗水准，该标准应依诊疗时间的紧迫性、地域性和专门性等因素予以修正。医疗法律规范不一定产生诊疗义务，遵守了所有诊疗常规也不一定没有过错，违反诊疗常规推定的过失医方可依据侵权责任法举证推翻。

【关键词】诊疗义务;医疗损害侵权;诊疗过错;过错推定

【写作年份】2011年

【正文】

侵权责任法规定医疗损害侵权以过错为基本归责原则，其中医方故意造成患者损害的少之又少，医疗过失的判断乃重中之重，诊疗过失又是医疗过失的核心内容。诊疗过失，是指“本于一般水平的医师所应具备的医学学识及治疗经验，于诊疗疾病时，当为的注意。亦即于诊疗疾病时，得预见结果的发生(结果预见义务)，及为防止结果的发生而采取必要措施(结果回避义务)。”{1}诊疗过失的判断以医方诊疗中的注意义务(下称诊疗义务)为基准的，它是医疗过错侵权责任的起点，也是医疗过错侵权责任构成的难点。我国侵权责任法第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。但如何界定医疗机构及其医务人员诊疗义务的渊源、内容、判断标准和推定医疗过错，侵权责任法付之阙如或语焉不详。笔者拟以医方诊疗义务为纲，对上述问题予以剖析，以期对医疗损害侵权责任的理解与适用有所裨益。

一、医疗机构诊疗义务的内容和渊源

从侵权法领域来看，医方诊疗义务基础为侵权责任法及其相关法律规范体系，但法定注意义务不过是注意义务森林中的部分群落。在没有上述规范之场合，并不意味着医方就可以免责，法院可依据具体情形在纷繁复杂的社会生活中编织注意义务之网。因此，医方的诊疗义务渊源具有广泛性，可分为法定和非法定诊疗义务。

(一)法定的诊疗义务

法定注意义务源于社会行为规范，依据其来源及其规范程度的不同，可分为法定注意义务以及准法定注意义务。前者为法律规范明文规定之注意义务，后者则是从医疗行业习惯、惯例中产生的注意义务。

1.法律规范体系中的诊疗义务

法定注意义务是指由法律对当事人定型化的或常见的危险作出设定，要求行为人实施各种避免危险结果的义务。法律确定的注意义务一般都具有明确性，容易查明和被人接受。此处的法律规范应从广义上理解，包括法律和行政法规。这些法律可能是私法规范，也可能是公法规范。至于部门规章，只要其所调整的医疗行为规则能成为侵权责任法的价值目标，则可以成为此种意义上的法律规范。行政行为，即官方的具体行政行为，只要具有命令性和禁止性，也可当作此处的法律对待。我国侵权责任法第58条第1款第1项规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，并由此推定医方过错。该条规定的体系功能在于，将法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的诊疗义务转接到侵权责任法中，大量节减了立法条文，并依此确立了法定诊疗义务的基本准则。

医疗和医用技术指标和安全标准，是否为诊疗义务的渊源?德国学界有两种观点。一种观点认为，技术规则、安全标准和诊疗义务是一致的。因为按照经验，技术规则的遵守一般就能控制危险。德国实务上有时也将技术规则作为外部注意义务的具体化和危险控制的措施，即使技术规则的运用还不足以达到外部的注意标准，但实务上也认定其没有违反必要的注意义务(德国民法典第276条第2款)。另一种观点认为，技术规则无论是否具有保护性目的，注意义务都要独立判断。因为一方面技术规则容易老化，滞后于社会生活的需要;另一方面技术规则制定的规范目的是标准化，而不是权益保护和安全保障。从本质上看，技术指标、安全标准与诊疗义务之间尚有差距，医用技术规范和安全标准虽经常被作为医疗行为规范，但只要法律或者条例尚未宣布这些技术指标具有法律上的约束力，它们就不能视为法定诊疗义务的渊源，仅能通过非法定的注意义务的方式融入侵权法。

2.习惯、常理

习惯常理所要求的注意义务都是根据社会共同生活准则形成的。具体而言，当行为者从事某项职业或处于某种环境时，其身份、能力及生活或工作常识自然会产生某种注意义务。

习惯常理中的诊疗义务应当从两个方面认定：一方面，习惯及常理上所要求的注意义务，是与医方处于同一立场或同一职业的其他医师所具有的思虑及辨别力所要求的注意义务，即是医疗常识性注意义务。另一方面，应特别慎重考虑医疗机构及其医务人员是否超越被允许的危险，因为未超越允许的危险这一范围的行为依习惯或常理可适当减轻诊疗义务程度，否则可能导致诊疗义务的不适当扩张和医疗行为自由度的萎缩。{7}值得注意的是，即使遵守了医疗行业的专业惯例，但并不能证明其就达到了诊疗标准。因为法官对于该种专业惯例并不是被动接受的。他们会检查该专业惯例本身是否有疏漏或者过失，提供专业鉴定的机构是否负责任，以及专业惯例是否过时等等。只有法院确认专业惯例是合理有效的前提下，遵守专业惯例才是值得赞同的。{8}

(二)非法定的注意义务

从比较法上看，没有任何国家和地区能够通过法律规范和准规范将不当行为一网打尽，因为将“不当行为的认定完全交给立法者并以法不禁止即许可为理念的侵权行为法，无异于以违反人权的方式认可了法律漏洞的存在。”各法域都赋予法官在特定情形下依据社会交易安全的需要设立具体注意义务的自由裁量权。此种注意义务的设定，是为了防止在注意义务根据分类上的疏漏，具有“一般条款”的性质。{9}

二、医方过错的判断基准

侵权责任法赋予了医方全面系统的诊疗义务，医方违反诊疗义务的应推定过失。医方作为医疗专家群体中的一员，要尽到所属群体的合理谨慎的标准。医师应该遵守的是该行业中一般人的注意标准，即此时“注意义务的标准应该是具有该种技能的普通从业人员的标准”。他们不负有侵权责任法意义上的严格结果义务，也无需显示最高超的专业技巧，一个公认的准则就是，拥有从事某个特殊职业胜任之人的通常技巧就足够了。但诊疗行为中合理的注意义务在本质上是一种专家责任，诊疗行为也具有专业性、自由裁量性、危险性和风险性等特点，如何判断医疗机构及其医务人员的诊疗行为尽到了合理的诊疗义务，值得进一步探讨。

(一)基本判断标准

医疗常规说认为，如果违反了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，就推定其有过失。由于医师的注意标准通常超越合理人标准，实践上认定比较困难，医师注意标准很大程度上依赖该行业之惯例。法典化的专业技术标准和专家证言可以视为专业惯例的具体形式。如果行为人的行为不符合医师职业中通常专业人员所具有的知识、经验和技能水平，该行为人就会被认定有过失。该客观的行为标准在一定程度上是建立在这样的观念之上，即作为专业人员的行为人不应该浪费那些轻易就可被避免损害的资源。这一行为标准也是基于这样的事实，患者对于医师的表现应当有一定程度的预期，而要求公众在寻求专业服务时查明每一专业人士的特定资格是不切实际的。美国法上，注意义务的判断标准是与医疗常规接近的医生的执业标准(professional standard)。传统的医生的执业标准，是指某一临床专业的常规(customaryor usual practice)。 1970年Blair v.Eblen案，法官将医生的职业标准发展成了“执业群体接受的标准”(acceptablepractice)—同行中合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。在医疗诉讼中，双方律师一般会利用出版物的职业标准和指南，来证明某一特定临床情形下的“可接受的执业标准”。医疗常规说的优势在于，用一个普通的职业合理人的注意标准要求医方，对于医方而言压力较小;同时，医疗常规标准具体、刚性而容易判断，实操性较强。但学者认为，医疗常规相对于不断发展着的医疗实践有一定的滞后性，采取此标准不但难以认定医方的过错，损害患者利益，同时也使医方墨守成规，采取保守或者防御医疗，影响医学进步。

事实上，医疗常规和医疗水准二者之间虽然存在一定差异，但二者通常并不是对立的。医疗常规是在一定医疗水准下的产物，一定的医疗水准也必然反映在特定的医疗常规上。但医疗常规强调实践中普遍采取的诊疗方法和手段，它可能落后于当时的医疗发展水平。医疗常规注重医疗方法手段等的规范性，医疗水准更关心医疗的有效性和安全性是否在临床上被认可并已经被接纳为临床实践的目标。{15}二者脱节时，应以医疗水准说为是。首先，医疗水准说较为广泛的适用范围，除了说明诊疗义务和诊疗过失外，还对其他医疗过错(如确定说明告知义务的范围和程度)、因果关系和损害等有适用价值。其次，医疗水准的适用，有助于患者权益保护。医疗行为虽然不能保证特定的治疗结果，但每一个患者无不是抱着最大的希望进入医疗机构接受治疗，并期待最好的治疗效果出现。作为该种期待的回报，医疗机构应该善尽所有技术和诊疗方法救治病患。最后，医疗水准说为法院处理医患关系提供了指南，有助于调整诊疗常规和医疗惯例中存在的不合理之处，革新医疗惯例和常规，整体上提升医疗理论研究和临床实践的医疗水平。德国实务界认为，“医师及其他医疗工作者，必须通晓进步的医学，熟悉最新治疗方法，若因其存在着安逸，或固执傲慢的心理，致对于新的医学理论闭锁无知时，为法所不许。”{16}我国侵权责任法第60条第1款第3项规定，医方已经穷尽了当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担责任，业已将当时的医疗水准作为判断的基准。

(二)医疗水准标准的相对化

在侵权责任法三次审议稿中曾规定，在“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”，但立法审议时被删除。由此，确定诊疗义务时是否需要考虑上述因素便成为司法实践中必须回答的一个问题。

否定的观点认为，删除说明我国立法对于医务人员诊疗义务的判断采取的是客观判断的标准，医务人员个人的学识、技术能力、个人的研究水平、从业经验的差异，不能成为减轻其注意义务的理由。{17}肯定的观点认为，侵权责任法考虑到诊疗行为的实际情况很复杂，删除了前述规定。地区、资质等因素能否在适用本条时考虑，应当结合具体情况。法律、行政法规、规章以及诊疗规范规定了具体要求和具体操作规程的诊疗行为，医疗机构和医务人员一般都应当遵守，不应当因地区、资质的不同而有差别。有的诊疗行为在有的情况下，可理解为包括地区、资质等因素。

医方的诊疗义务要在达到整个社会(国家)基本的医疗水准基础上，体现一定的相对化。一方面，法院通常不会因为行为人具有更丰富的经验而提高注意标准，同样也不会因为行为人是初学者就降低标准。初学者虽需要鼓励，但有证据显示其所造成的事故在事故总数中的比例远远大于他们在职业人群中所占人数比例。社会的首要任务是给予受害者损害赔偿，这一考虑超出了其他的竞争因素，因此初学者被要求具备在特定职业或者活动中应具备的合理技术及其熟练程度。如“实习医生”虽不能达到经验丰富的医生的标准，但也要依据后者予以判断。我国实现了统一的医师考试、统一的医院分级制度，建立较为完善的诊疗常规体系，因此应坚持基本的国家标准。另一方面，医方诊疗义务还应该体现一定的差异性。从比较法来看，日本的医疗水准说就经历一个从绝对到相对化的发展过程，而目前“医生或医疗机构的过错或注意义务违反的判断构造，……乃是以关于‘有效性和安全性得以确认’的疗法的知识为第一标准，而以医生或医疗机构的专科性、地域性等诸情况为二次性标准的判断构造。”从立法本意上看，侵权责任法规定的“当时的医疗水准”是指在一定时期的医疗水准，它有相当的客观性和易于识别的特点。但我国幅员辽阔，各地医疗水准发展客观上存在较大差异，加上医疗行为因时间缓急、医疗机构资质的不同，也具有相当的差异性。我国司法实践中考虑这些因素时，应以时间的紧迫性、地域的差异性和医疗的专门性为限，不宜做扩大化解释，以免影响医疗水准判断的客观性和统一性。

三、推定医方过错中应注意的问题

至于第二个问题，则有两种不同的观点。德国法上并非所有依法产生的注意义务均为侵权法上的注意义务，即以特定个体或者群体的利益保护为目的之公私法律规范所生之注意义务，才具有侵权法上之意义，专门以保护社会公益或者社会秩序为目的的规范不是侵权法上注意义务之渊源。在日本法上，管理法规中只有属于保护法规的，才能被用作注意义务规范的。英美法上同样如此。英美法上对法律之违反“能否存在一个私权之诉”(could a privateaction lie?)，关键看法律规范保护客体是公共利益还是个人利益，法定注意义务首先要保护的是个人利益，或者保护公众的一般利益并附带保护个人，否则原告即不享有“私权之诉”。与此不同的是，在法国、比利时和卢森堡立法中，侵权法不仅适用于旨在保护私人利益的行为标准被违反的情形，违反任何一个制定法均可以构成一个诉讼。如在法国，“在受到人身伤害的情况下，个人可将其请求建立在违反行政规定或者侵害公共利益之上。”[1]此种做法的原因在于，该种立法中人们认为制定法不能做出类似的限制(即以个人利益为限，笔者注)，且限制会导致法律的不确定性。同时，采取这种一刀切的方法可能带来的任何不便，均可以通过灵活的因果关系和损害的概念予以消弭。基于以上两点，法国法维持了严格注意义务标准。我国司法实践中也有人将过错与法律法规的违反予以等同，但将二者等同会导致注意义务的严格化和普适性，而这一点不符合我国的司法功能认知。通说认为，法律规范和注意义务在立法目的、内容和阶层等方面可能存在较大差异，宜将二者予以区分，由此，并非所有的法律规范均产生诊疗义务，对法律规范的违反也就不必然存在过错。

综上可知，并不是遵守了所有的法律、行政法规、规章和其他有关诊疗规范的规定，医疗机构就一定能免责。法定注意义务为法律或准法律规范所确立，但其不过是医疗水准决定的社会必要注意义务群中的一部分。另一方面，现有法律规范体系中，涉及到诊疗行为的，并不一定具备注意义务性质，应甄别诊疗义务和医疗水准的差异，结合具体的法律规范目的予以考察，分析受害人、损害以及侵害方式等，是否落在法律规范体系的保护范围之内。我国侵权责任法第58条第1款第1项将违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，作为推定医疗机构过错的情形之一。事实上，注意义务的违反是过错判断的基准，违反规范性法律文件规定的诊疗常规推定为过错，肯定了法律规范中一定包含了诊疗义务，这就将诊疗义务与规范性法律文件予以绝对等同。如前所述，法律规范的规范目的可能是出于管理方面的需要，也可能落后于当时的医疗水准，即便医方违反法律规范，也不一定违反诊疗义务，更不一定存在医疗过错。同时，没有违反法律规范规定的诊疗常规，也有可能违反诊疗义务。虽然对后一种情形侵权责任法没有限制，但实践中经常将是否遵守法律规范作为终极判断标准，因此该规定也会带来医疗过错以医疗常规为最终判断依据的问题。由此，第58条第1款第1项的规定，应该作如下理解：其一，诊疗义务以医疗水准及相关因素为基准，不违反法律、行政法规、规章和其他有关诊疗规范的规定，并不必然意味着没有过错;其二，违反法律、行政法规、规章和其他有关诊疗规范的规定，只有医方在违反诊疗义务的情形下，才推定医方存在过失。此处立法的目的仅在于法律规范中有诊疗义务的情况，不能推而广之，应对该条作限制性解释，填补法条的漏洞。{19}其三，即便医方违反了规范性法律文件中的诊疗义务，也仅能“推定”医疗机构的过错，而不是“视为”或者直接认定有医方有过错，医疗机构可以侵权责任法第60条规定为由予以抗辩。

【作者简介】

杜东亚，单位为对外经济贸易大学。

【注释】

【参考文献】

{1}孙森焱.论医师为诊疗行为时应负之义务[C]//国立台湾大学法律学系.郑玉波先生七十华诞祝贺论集.初版.台北市：三民书局，1988:169.

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{13}[日]松会丰治.医事纷争：医疗侧の问题[M].大阪：永井书店，1976:140-143.

总结：其它医药学论文：论诊疗义务与诊疗过错的推定到这里就全部结束了。