法治和自由之间的道德联系

" 引言

法治思想最为明确的一个现代解释是由弗里德里希.冯.哈耶克所作出的，这特别见于他的《通往奴役之路》（1944年）、《自由秩序原理》（1960年）两部著作之中。在《法律、立法和自由》中，特别是在这部书的第三卷“自由人类的政治秩序”（1979年）中，哈耶克继续讨论了为保持法治而必须的一些制度方面的考虑。虽然这些制度不同寻常，却肯定值得我们注意，本文正是要讨论哈耶克的法治观念。我们将首先看一下法治思想的价值，然后探讨一下符合法治思想的法律所应具有的特点。随后，我们再简要地探讨一下法治原则对政府的强制权力所蕴涵的限制，特别是法治原则对哈耶克所说的所谓“社会的”或“分配的”正义的否定。

哈耶克关于法治的论述

对于哈耶克来说，法治不仅是一个法律原则，而且是“一个法律应当是怎样的规则，是一个元法律的学说，或者是一个政治理想。”他在《法治的政治理想》中说：

“法治，作为对所有政府权力的一种限制，当然也是一种规则，但是，正如我们将要看到的那样，它也是一个元法律的规则，它不是一个法律，而是一个好法律应当具有的特性的学说。”

对政府强制权力的这种限制和宪法对政府权力的限制并不相同，这种限制其实是宪政原则的更深层的、更基本的原则。法治比法制更为广泛，法制要求执法机关依据法律进行工作，而法治则要求法律应具有某些正常的属性。可以把它看成是评判法律的标准，或者如Barry所说，“在某种意义上，它（法治）是评估法律能否相当于传统的、自发形成的法则的学说。”

诚如哈耶克所说，作为一种政治理想的法治，其核心就是承认自由的至高无上的价值。在哈耶克那里，自由指的是来自他人的专断的强制被减到最小限度。在哈耶克的思想中，自由不仅是一个好的价值观，而且是一个“不能为了其他特殊利益而牺牲的最高准则”。其他价值不是与自由并列的，而只能是自由的结果。

从哈耶克的著作中可以很清楚地看到，自由不可能脱离法律而独立存在，而只能存在于法律之中。法律保护我们的自由不受他人的侵害，而不是限制我们的自由，在这里自由指的是免于强制，而不是所谓的内在自由或我们希望做某件事情的能力。沿着洛克的路径，哈耶克指出：

“这样说无论如何都不过分，那就是，法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。就真正意义上的法律而言，不管在哪个国家中，哪儿没有法律，哪儿就没有自由。自由使我们免于他人的强制和暴力，而这在没有法律的地方是不可想象的。”

法律可以保护个人自由免受他人和组织以及大政府的干涉；这里所说的“法律”，在哈耶克的后期著作中，指的是保护自由的法律，或者是：

“与具体对象无关的规则，它对所有个人有同样的影响。”

虽然法律的目的是“保护和扩大自由”，但哈耶克也看到，法律也可能会严重地限制自由，特别是立法机构的巨大立法权力，可能成为“主要的压制工具”。为了防止这种情况，政府就必须接受法治这个元法律的限制，以防止它用它的权力去强制别人。

在哈耶克的著作中，除了意志自由而外，他并没有说自由还具有内在价值，没有说自由本身即具有价值，而是把自由看成是工具性的善，把自由看成是实现至善（ultimate good）的有用工具。在下面这段文章中，和“错误的目标”相比，自由显示了它的作用：

“自由主义的中心思想是，实施公正的一般法则，保护公认的个人私有领域，将促使应付复杂的人类活动的自发秩序得以自动形成，这比任何有意的安排都更可取，因此，必须限制强制活动，以保证这种自发秩序的运转。”

这种自发秩序的思想贯穿了《法律、立法和自由》第一卷的始终。社会中这种自发产生的、多中心的秩序，让我们所有人都可以运用我们每个社会成员都具有的分散的知识和技能。在自发的秩序中，通过那只“看不见的手”的作用，各种各样的知识得到等价交换，因此，我们将从我们所不具有的更多的知识中获益。这里特别重要的一点就是，自发秩序的存在为我们提供了克服我们那些不可避免的无知的工具，因为基于自发秩序的社会不受有限的人类意识的限制。另一方面，一个中心的、计划的秩序，或者安排，则受到计划制定者的知识和理解力的精确性的限制。

如果我们要创造实现“进步”的有利条件，自由也是一个重要的因素；“进步”在哈耶克那里就是“一个人类智能的形成和改进过程，一个对我们有可能了解的、我们的价值和需要经常变化的事情的适应和学习过程”。因此，从这个意义上看，我们不可能计划进步，因为进步并不是在向着一个已知的目标演进，而是一个获取知识的过程，在这里，某个时刻可以到达什么程度是无法预知的，各个人都具有各不相同的而且不断变化的目标。能够达到什么特别的进步根本无法预知。对于那些通过强制别人而控制社会的人来说，他无法预料许多“偶然”出现的进步机会；而如果个人可以自由地运用他的能力去捕捉他看到的机会，那么进步就更容易出现。此外，我们也不知道谁会作出有利于社会的特殊的发现，如果允许所有人都生活在自由社会中，人类物质生活的改善就更有可能出现。

这样我们就看到，哈耶克并不就自由本身去讲自由的价值，而是说，自由可以让我们更有效地利用分散在社会中的知识和技能，而且自由可以为新知识和新技能的发现创造条件。在法治条件下，可以获得自由，而自由又将是我们克服自己的无知的工具。如果不是因为我们对许多事情一无所知，自由也就没有什么价值。

如果我们是全知全能的人，如果我们不仅知道那些影响我们达成自己愿望的所有事情，而且也知道我们将来的需求和愿望，自由就没有什么用处。而且，个人自由将使我们的远见无法实现。

自由是我们物质福利的需要，或者换句话说，自由是增加我们的物质财富的需要。用Marxian的话来说就是，法治所保障的自由，是提高人类生活的物质条件的高效的组织形式。

有人可能会争辩说，说自由的价值仅在于提高我们的物质生活，这样的理论不见得是一个好理论，因为它可能与我们的伦理价值观相矛盾。然而伦理学“不能作为基础，不是我们所有人都必须接受的基本规则，不是总要服从的，而是一个在我们的直觉不能确定时组织我们的直觉和提供对于伦理问题的指导的一种结构。”

一个在直觉上更吸引人的对法治下的自由的辩护由Finnes在他的《自然法和自然权利》中作了论述。Finnes将法治看成是一个法律系统的应有的特殊的善，因为法治将个人作为道德性的人来看待，使得个人免于成为强制者的“生物性的工具”。

个人将只是他自己，即，他具有能够承担自己责任的人的尊严，不能为了别人的方便而不许其他人过自己的生活，而应当允许和帮助其他人在自己的“生命历程”中显示自己的存在。

虽然Finnes说法治是有价值的，因为它体现了对个人的尊重，但它与哈耶克所说的很不一样，哈耶克认为自由的作用在于能为我们带来繁荣；先不论我们知识的局限性问题，在符合法治精神的法律系统所应具有的特性方面，两位理论家的讲法是类似的。人为的组织无法促进生产力的发展时，我们才需要自由，对于这一点即使我们不同意，我们也不能拒绝哈耶克的法治将保障扩大自由的思想。哈耶克好象注重自由对社会整体的福利的贡献，但Finnes却是从个人的观点来看问题的。实际上，这两个观点是互相补充的。个人自由让个人自己选择自己的目标，这对他从事有益于社会的工作也是必要的；这两者并不" 矛盾。哈耶克承认人们的直觉可能不喜欢这个“有用的朋友”，但他认为不能用这种本能去评判是否需要自由。自由的重大意义还是在文明的进步方面，对于人，必须将他看作是有道德价值的人，对于Finnes的这个观点，我们无法表示反对。

对于保障自由的法律应具有哪些特性，我们以后还要仔细讨论。我们还要注意到这样一种说法，那就是有些学者认为哈耶克也赞同我们前述的从个人方面考虑的观点。例如，Timothy Fuller认为，“哈耶克欣赏法治对道德的保护”，而且“法治防止了混乱和随意性，使得对人的价值的普遍认同成为可能。”按照哈耶克在《通往奴役之路》一书中的说法，“经济的”利益“仅是一般机会的欲求，具有达到无法肯定的目标的能力的欲求。”Fuller得出结论说，自己选择自己的目标，这对于人们的个性是必不可少的。从可以做某事的比较积极的自由的定义上来看，而不是从别人可以对我们做什么事的消极自由的定义上来看，这可能更加真确。物质利益（钱，或其他相当的东西）的有用性表现在“迄今为止，它能让人更有价值，更成功，更幸福，或者更能过一种道德生活。”Dworkin说，考虑其他价值的人是一个“小绿皮书崇拜者（fetishist for little green paper）”。Fuller解释说，在哈耶克那里，物质利益并不是个人自由带来的最重要的利益。

如果我们在物质利益之外去考虑法治问题，情况会好得多；但是我们要考虑到这样一种情况，那就是，对于那些在没有法治情况下能够获得既得利益的那些人，他们会暗中破坏法治。

虽然这个解释很好地说明了，为什么哈耶克认为对法治保障下的自由“必须坚定地捍卫，不能向私利作任何让步”，可是这种说法很难吻合哈耶克著作中的某些观点。这个说法也模糊了哈耶克在“个人自由”和“能够做某事的自由”两者之间作出的严格区分。Fuller的分析是有价值的，因为，这种分析清楚地把自由对个人的价值和自由对社会的价值联系了起来，即使这种综合其实并不是哈耶克的思想。

我们已经看到，自由不可能导致混乱，而是要保证人类活动的“自发的秩序”的出现。它通过一种一般的统治原则，防止我们在追求自己的目标时互相碰撞。在讲到“法治”时，哈耶克头脑中想到的，正是这个一般的统治原则。现在我们转过来看一下，体现和符合法治原则的一个特别的法律，到底应当具有哪些特殊的属性。

法治的要求

抽象性和一般性：为了满足抽象性的要求，实质意义上的法律必须“经得起长期的检验”，因此它要考虑到未知的情况，不考虑具体的人、具体的地点和具体的对象。

通过与专门的和特别的命令进行比较，哈耶克解释了抽象性原则。对于命令式的法律来说，命令者的目标是要达成一个特别的、具体的结果，因此命令者不可能公正地行使其强制权力。在这个意义上，命令是专断的，命令者可以决定命令谁、要他去做什么。这个组织的统治原则不可能符合规则必须是抽象的和一般的这样一种要求，因为在这里人是命令的附属物，一个人是什么角色，任务和目标是什么，都由命令者来规定。个人被强迫按照命令者的意愿去做，无法自由地采取他自己的行动。如果政府的强制权力只用于一般的强制，抽象的规则将施加到未知情况下的未知的人，另一方面，也无法预言特别的结果，无法知道谁将从中受益，因此也无法确定对某类人有何利害。

正是因为立法者无法知道他的法律将用于哪种特殊情况，正是因为只能依据这些法律和具体事实作出裁判，因此我们才可以说，是法律，而不是人在统治。

因此，抽象的、一般的规则不强制个人，在这个意义上，服从这些法律，我们就不会受到他人意志的支配。它们可以看成是“游戏规则”，从这个规则中，我们可以知道在某个已知情况下，强制机器是如何被使用的，我们可以做哪些事。在法治条件下，我们其实可以不受国家的强制，因为我们可以不把自己放到一般的、抽象的规则将要加以强制的场合中去。

可预见性：哈耶克的法治学说的第二个要求，就是法律必须是可以知道的和确定的。这并不是说影响法院裁决的那些规则都必须是写出来的或能够用文字表达的，而只是说法院的裁决是可预见的。在《法律和秩序》中，哈耶克提出了较为一般的观点，那就是，我们并不需要知道影响我们活动的所有法律，除非我们的行为跟这些法律有关。

我们这里所讲的法律，并不是说它们要有清楚（用文字表达）的形式，而是说发现个人实际上需要遵守的法律是可能的。

如果影响法院的裁决的法律是“可以发现的”，在这个意义上，法律就符合法治的第二个要求。确实，许多这类法律可以认为是符合这个要求的：

“仅仅因为这些法律能够为关心它们的人所了解，结果他能够预言，符合他的预计，在大部分情况下，显示了‘正义’。”

正是因为我们掌握了这个“正义”，而不是事实上的偏见，可以预见的法律，才可以指导我们的行动。

法律面前人人平等：符合法治精神的法律的第三个特性，就是它要平等地适用于所有的人。对于这一点，哈耶克解释说，要确定一个标准比较困难。它跟法治的第一个要求有联系，但要求第一个特性更加一般化。Kukathas指出，“法律面前人人平等意味着，法律的内容应当是一些通则。”不针对某些人、某些地点、某些对象的一般通则的一个重要优点是，不需要专断地在人们之间作出区分、形成特权或歧视。

可是，哈耶克也注意到，一个很有偏见的立法者可以制定出一部法律，它具有一般性的特点，但却可以十分不公正地将个人区分开来。“抽象地进行区分总可以弄到这样的地步，区分出来的人只包括已知的一些人，甚至只包括一个人。”问题是要允许法律进行相关的区分，但不允许进行专断任意的区分和形成特权。某些规则仅适用于某些特定的人，如果仅有这些人具有某些特定的特性的话；这与平等的原则是可以相容的。哈耶克举了一些例子，例如那些仅适用于盲人、妇女和一定年龄的人的规则。然而，如何进行区分而不与平等原则相矛盾，并没有一个严格的、快速的处理方法，哈耶克建议进行两个试验。

首先，对于这样特殊区分出的团体，如果团体内的人和团体外的人都接受这种区分，那么这种区分与法治的第三个原则并不矛盾。这并不是说这种对人作出了区分的规则要得到一致同意，而是说，一个人是否同意这种区分，与这个规则是否将他划到这个团体中无关。

因此，如果只有团体内的成员同意这种区分，那它就是一种特权；如果只有团体外的成员同意这种区分，那它就是一种歧视。

这个原则为我们提供了一个基本的试验手段，它提醒我们，一个规则是否在团体或个人间作出了专断的区分。象Barry一样，Waldron指出，南非以前的限制黑人拥有土地的种族隔离法无法通过这个试验。另一方面，可以推测出来，对于限制弱视者和盲人驾驶汽车的规定，受到这个规定限制的人和其他人，都会表示赞同。对于这个“两个多数”试验的一个批评是，它必须排除那些有争议的试验方式。一个花费了政治代价的例子" 是1906年的劳资纠纷法，它使工会获得了阴谋活动的豁免权，助长了劳资纠纷的发展。这个法案看来难以通过哈耶克的“两个多数”试验（哈耶克明确地把它看成是不合理的专断的特权），至少在这一点上它是有争议的，那就是，用法案保证工会成员能够从雇主那儿得到重要的最低标准的薪金和其他条件，这是否合适。因此，法律面前人人平等的原则与某些其他方面的考虑可能无法相容。

哈耶克建议的平等性的第二个试验是，必须不能预言法律对某些特定的人将会有怎样的影响。

法律平等性的目的是要同等地改善未知的人的机会，而无法预言它将会有利于或有害于某些已知的人。

哈耶克的社会和政治理论的基础之一人类的“本质上的无知”。这是因为我们的知识是有限的，因此我们需要抽象的、一般的原则的指导。但具有讽刺意味的是，正是我们不知道，而且确实无法知道抽象的、一般的规则将会有怎样的影响，所以法律的公正性才是可能的。哈耶克在《通往奴役之路》中雄辩地证明了这一点：

“实际上，我们不知道它们的具体影响，我们不知道这些更远大的特殊的目标，不知道它们将帮助哪些特殊的人，它们只有这样一种形式，即很可能在整体上有益于受它们影响的所有人，这才是正式的规则的最重要的标准，我们也正是在这个意义上使用这个词的。”

因此，如果立法者不知道谁将从它受益，法律就不可能通过对个人进行区分而产生特权或歧视，它也就无法制订出对大多数人有利的措施。

很明显的是，在哈耶克的著作中，法治所提供的对“特定的基本价值”的保护就意味着，立法机关只能制定上述的那些符合法治原则的法律。

法治和政府的酌处权

在对于政府的自行决定权的限制方面，从政治观点看，哈耶克关于法治的思想是有争议的。在法律面前人人平等、不能有例外，就意味着，政府应当象个人一样，同样受到那些法律的约束。在这里有必要强调一下，法治只限制政府的那些强制活动。和Dicey一样，哈耶克相信，在管理自己所掌握的资源方面，政府可以象个人一样自由地追求它自己的目标。重要的是，在法治原则下，“公民个人和他的财产不是政府管理的对象，也不是政府用于实现自己目的的工具。”

象Dicey一样，哈耶克看到，法治而非人治的原则否定了专断的权力，“否定了任意性、特权、以及政府一部分广泛的酌处权”，在这里哈耶克将专断的权力定义为“不受一般规则限制的特别意志的活动棗不管它是一个人的意志还是大多数人的意志”。在法治条件下，除非强制的规则具有前面所讨论的特性，否则政府就不能将强制权力加在公民的头上；特别是，政府（民选的或非民选的）的意志只能在一般规则确定的相对明确的框架内行动，并且使其不确定性减到最小。

下面我们将讨论一下与法治相关的一个争议很大的问题：法治原则与任何形式的分配正义原则都不相容。哈耶克作出的说明是：

“除了实施一般的规则而外，政府不能使用其强制权力去实现特别的平均主义的目标，这不同于政府对这些问题的明确的关切；特别是，政府不能确定人们的经济地位，或者强迫实行分配的或社会的"正义"。”

反对这个假想例子的一个可能的理由是，进行这种再分配所需的钱可能需要通过征税取得。换句话说，它将只能由政府负担，政府不仅管理它自己的资源，但也会管理私人的资源。MacCormick再一次建议，因为没有通用的征税标准，对总收入超过一定数目的个人，可以对多余部分征收预先确定的一个比例的税率。虽然可能有、也可能没有正当的经济原因来解释这个做法是否合适（例如，所得税的累进税率可能防碍高收入者实现正当的社会目标的努力，因此将减少他们对社会有益的活动），但重要的是，只要立法者不去有意识地将特殊的人或组织区分开来，法治原则就不需要反对这种做法。如果立法者不知道在这个拟订的标准下哪些特殊的人将会过得更好，哪些特殊的人将会过得更差一些，那么所拟订的这个标准可以说是公平的。如果分配的正义意味着温和的再分配，其目的是改善不富裕社会的一般福利，是为了减轻生活的艰难和贫穷，那么这样的措施就不能说是“专断的区别和随意的行动”。象这样的措施实际上是正当的，在法治的控制之下，可以大范围地实施。

在我们结束讨论这个观点之前，必须指出，哈耶克的观点与MacCormick可能相去不远。哈耶克承认，政府可以通过“伟大的社会”的非个人机制，去帮助那些因遭受不幸或其他原因而不能养活自己的人。而且，哈耶克指出，随着社会总财富的增加，政府对他们的帮助也没有理由不相应增加。由此而增加的税收，不能被看成是从一个“不重要”的少数集团向一个有组织的院外活动集团的分配，而应当看成是一个公共蓄水池，我们每个人都对它作了贡献，每个人也可以从它得到差不多同样的回报。能够提供什么样的福利水平，无法按照法治的原则进行确定。

结论

哈耶克对于法治的特殊要求提出了正当的而且清楚的说明。和Dicey的“古典的”、“技术性的”法律研究相比，哈耶克的说明更为抽象，用John Gray的令人难忘的话来说就是提出了一个“法律的一般精髓（common law Rechtsstaat）”的思想。哈耶克强调，如果要有助于自由，法律必须具有抽象性，这胜过那些特殊的程序性的保护措施，当然这些措施对于自由是重要的宪政上的保障，因为这些特殊的保护措施（例如人身保护法）中包含有法治下的自由的思想。这里暗示了一个重要的实际考虑。宪法和宪政方面的措施依赖于一些基本的“政治”信念，关于国家的作用和职能方面的信念，如果它要得到受它所影响的那些人的支持的话。不管我们是相信哈耶克的“自由”观念，还是相信其他的政治观念，都是如此。正如Thomson所说，哈耶克：“使我们认识到，法律原则与一般的政治原则和道德原则是紧密相关的。”

哈耶克对我们富有吸引力，是因为，如果我们接受哈耶克的政府作用应有适当限制的观点，我们就不会接受其他的那些观点。法治要求对政府的活动施加程序性的、主要是形式上的限制，而不是法律的内容应当如何的正式的规定。哈耶克的想法是，不管法律实际上含有什么条文，它都不能对个人受保护的领域构成侵害，除非是在那些由一般的、抽象的、可预测的和公平的法律所允许的限度以内。然而，有人可能批评说，哈耶克把法治看得无比重要，这可能是过份了。有人可能认为，法治确实比法制要重要，但法治只是法律应当具有的善中的一种。我们下面用Joseph Raz的冷酷的看法来结束本文：

“法律可能以很多方式损害人的尊严。我们可以注意到，法治并不能保证这样的侵害不会出现。但这一点也是很清楚的，如果有意无视法治的原则，人的尊严必将受到侵害。”