析法院的公共政策形成功能

判决的结果实质上是对社会资源的重新分配，间接改变了现有利益格局。因此，从这一重角度来看，法院参与“制定”了公共政策。以下是由查字典范文大全为大家整理的析法院的公共政策形成功能，希望对你有帮助，如果你喜欢，请继续关注查字典范文大全。

论文摘要 社会转型时期，新型纠纷、疑难案件纷至沓来，代表司法权的法院如果一味恪守司法被动的原则将难以获得社会的认同。放眼世界，法院不再局限于定纷止争的基础功能，而是逐步衍生出扩展功能，并且越来越多地参与公共政策的形成。本文正是从现代法院的功能定位出发，探寻法院形成公共政策的理论基础和现实基础，同时借鉴域外经验，期望有所裨益。

论文关键词 法院功能 公共政策 必要规制

一、法院的公共政策形成功能

随着社会分工日益细化、理论研究的深入，法院所承载的功能得到了进一步发展。有学者在考察法院制度史后提出：“一切法院制度皆具备直接功能和延伸性功能。前者即解决纠纷，后者包括控制功能、权力制约功能、公共政策的形成功能。”

其中，公共政策的形成功能是指法院通过法律解释、审理案件等方式参与和影响社会公共事务的决策。通常，法院的该项功能以两种方式发挥，一是消极否定方式，通过宣布一项法律、政策或某一行为无效的方式干预公共政策;二是积极肯定方式，通过对成文法的解释、创设新判例肯定某项公共政策。实践中，法院运用后者方式形成某项公共政策较为普遍。

伴随社会的发展，诸如环境保护、食品安全、医疗事故等新型纠纷大量出现，由此引发的诉讼纷至沓来。法院在处理此类案件时，不仅要考虑个案纠纷的解决，还必须考虑判决的政策性目的和社会影响。判决的结果实质上是对社会资源的重新分配，间接改变了现有利益格局。因此，从这一重角度来看，法院参与“制定”了公共政策。但是，这种政策以相关判决为载体，受到个案的局限，所以称之为“形成”公共政策似乎更为合理，也更能突出其渐进、间接的特点。

二、法院公共政策形成功能的基础

(一)理论基础

1.司法能动主义

司法能动主义着眼于实质正义的维护而非一味恪守形式主义，实际上就是追求法律效果和社会效果的统一。有学者认为，司法能动主义有三种表现形式，即“技术性的能动主义”、“法学的能动主义”、“社会的能动主义”。其中，“社会的能动主义”最能体现法院的公共政策形成功能，它是以达到社会正义为目的的能动主义。 为此，要求司法机关不能躲藏在法律公正的背后，而是要在关乎社会重大公共利益的问题出现时积极应对。这一观点与美国学者克里斯托弗·沃尔夫不谋而合。他认为，能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。

当然，司法能动主义不能无条件地扩张，不能僭越司法权的范围界限，法官不能完全凭自己的主观意志断案，它受制于法律原则和精神。

2.司法经验主义

理性主义与经验主义的争论一直伴随人类的发展。两种思潮的争论在法学领域的反映便是产生了概念法学派和利益法学派。

概念法学派强调法律的逻辑理性，坚持成文法至上的理念。他们认为设计出一套结构严谨、包罗万象的规则体系并非天方夜谭。法官只需简单套用，无需也不应当进行利益衡量和价值判断。“法官完全可从一个法律体系中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷”。

利益法学派认为，那种指望制定一个详尽无遗的法律制度是不符合现实的。因此主张，法律的重心不在于法典如何精致，而在于现实中的运用和实践。沿着这种思路，他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解，在适用法律时不能仅以书本上的法律为限，重要的是要认识法律所涉及的利益和目的，在正义的天平上对它们进行衡量，最后达到某种平衡。

(二)现实基础

诉讼存在于一定的社会环境中，难免会被打上时代的烙印，一系列具有鲜明时代特征的新型诉讼开始出现。这类案件往往牵涉到重大公共利益，裁决结果会对将来国民行为方式、企业经济活动、经济发展方向等产生较大影响。因此，这类诉讼可称之为“现代型诉讼”，又称“政策形成诉讼”。

现代型诉讼和传统诉讼的差别主要表现在三个方面 ：第一，在诉讼主体上，现代型诉讼的纠纷当事人一方，特别是被告方多为具有较大社会影响的公共团体和大型企业，以致原被告之间力量对比悬殊。第二，在请求救济的内容方面，现代型诉讼的原告常常要求公共团体、企业及国家修改、变更有关政策和事业规模或采取有效的防范措施，避免损害的出现或扩大，甚至禁止被告再从事有关活动。第三，作为基础的纠纷所涉及的利益的差异。传统诉讼所涉及的利益关系是以个人利益为中心，影响范围主要涉及当事人及其周围与之有关系的人。而在现代型诉讼中，对立的利害关系具有公共性和集合性，因此其波及的范围呈现出广域化和规模化的态势。

三、域外实践

(一)美国

美国法院参与公共政策形成的渠道有两种：一为违宪审查，一为判例。由于法院宣布某项法律合宪与否是通过具体判例实现的，因此两者具有形式上的一致性。

美国联邦最高法院通过对“马伯里诉麦迪逊”一案的审理，创设了美国违宪审查的先例。法院有权通过司法程序审查立法机关以及行政机关制定的各项法律，若认为某项法律与宪法原则相抵触，即可宣布其无效。“法院通过违宪审查裁决一项法律违宪，就是否决了一项公共政策，而否决一项公共政策也可以看作是创制了一项新的公共政策”。

确立权威性判例是美国法院参与公共政策形成的最为基本的方式。一方面，法官在具体运用法律条文时必须加以解释，当然这里的解释应当是在法律框架内完成，而解释法律的过程实际上正是在不同政策之间的抉择。另一方面，法官在个案判决中确立的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为先例对该法院或下级法院今后审理类似案件具有约束力，这就是美国的“遵循先例”原则。

(二)德国

德国联邦宪法法院专享违宪审查的权力，可运用司法审查权对社会问题进行干预。譬如，该法院在1986年的广播电视案、1975年人工流产案中作出的判决，奠定了德国广播电视政策、人工流产政策的未来发展方向。有学者就指出：“从数字上看，德国宪法法院已宣布违宪的联邦和州的法令的数量已使它被描述为司法能动主义的放肆”。 所以，德国联邦宪法法院在某种程度上可被视为公共政策问题的决策者。

法院通过案件的审理来推动一项公共政策的形成，是其裁判功能的必要延伸。需要强调的是，法院的公共政策形成功能一般是与个案审理、填补法律空白联系在一起的，原则上不能游离于纠纷裁判功能之外。

四、我国法院发挥公共政策形成功能的路径选择

(一)完善司法解释工作

由于立法理念、立法技术方面的原因，我国很多法律条文无法落地，只有依靠司法解释来填补空白。事实上，大量的司法解释实际上起着法律规范的作用，这为最高人民法院发挥公共政策形成功能预留了空间。

要实现公共政策形成功能，必须完善解释制定程序：第一，广泛征询意见。目前，司法解释出台前的征询对象仅限于各级法院，征询结果难免有失偏颇。可效仿立法征求意见的做法，将征询对象扩大到全社会，确保各方利益表达通道畅通，从而全面揭示利益事实。第二，加强论证评估。在征询意见的基础上，多角度论证司法解释施行后的影响。不拘泥于法律学科，而是从政治学、经济学、社会学等方面进行评估。第三，及时更新细化。新一轮科技革命在全球各地轮番上演，不断冲击、颠覆人的伦理观念，笼统的法律已经无法涵盖、调整错综复杂的社会关系。因而，更具灵活性的司法解释必须对此作出回应，或废止或更新或具化。

(二)规范案例指导制度

为确保法院对现代型诉讼中正当利益的确认能够不至于止步于个案，从而形成公共政策，有必要建立一种类似于判例法的机制。尽管我国不是判例法国家，但一直以来非常重视指导案例。2005年，最高人民法院提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。” 通过案例指导制度，法院一次又一次地给大量案件打上独特的司法印记，实质上形成一种“积累型”的司法决策体制，法院形成的公共政策得以在法院系统内部得到遵循，有利于维护该公共政策的稳定性。

笔者认为，可从以下几个环节进一步强化我国案例指导制度：第一，完善案件编选制度。地方各级法院应当选取具有代表性的案例逐级报送，由最高人民法院从中筛选出典型案例并定期公布。第二，严格限定制发案例主体。最高人民法院理所当然地成为制发指导案例的机关，由其履行该项职责不仅能够确保案例的严肃性，而且因其所处的政治地位，能够有效杜绝地方保护主义，从而维护适法统一。第三，提升案例的权威性。一旦成为指导性案例，各级法院今后在审理相同或类似案件时应予以参考，除非有正当理由，否则不得轻易突破。

(三)必要的规制——对法官自由裁量权的限制

尽管本文一直强调法院的公共政策功能，但是并不能改变法院中立、被动和自我抑制的功能定位。司法能动主义是在保持谦抑下的“能动”。笔者认为，法院在形成公共政策过程中仍应保持必要的克制，而不能越俎代庖。

因此，为使政策形成功能始终在正确的轨道上运行，就必须对法官自由裁量权进行必要的限制。具体来说，法官在自由裁量时，应当遵循效益原则。第一，由法院形成某项政策花费的社会资源更少，而带来的社会效果更好。法院在进行这项判断时，应当立足于个案，对可能产生的成本实行量化分析。第二，法院形成的公共政策带来的外部正效应必须大于外部负效应。除了考虑个案不利影响外，还应考虑对其他国家机关造成的不利影响。否则，其他国家机关一旦制定应对政策，很可能产生某种“政策中和效应”，进而导致法院“政策失灵”。第三，法院在审理现代型诉讼时，应注重维护法院权威，保持自由裁量的中立性，避免出现错误判决。法官应进行利益衡量，如果法院形成公共政策带来的效益小于其对法院权威的危害，则不应该对案件所涉公共政策问题作出裁判。

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