成文法保护的民事权利体系

社会生活的利益关系复杂多样，成文法不可能将生活中所有的利益关系进行规定，“法律问题之范围较之事实问题之范围狭小”。[1]由于成文法自身的局限性，致使成文法对利益的保护具有不完整性。

一、成文法的局限

法的产生经历了从习惯法到成文法的过程，成文法的出现以确定的法律条文规范了人们的行为模式，社会公众容易掌握并能对自己的行为进行预见。成文法自制定完毕就存在先天无法克服的缺陷，由于立法者的有限理性和立法技术的局限性，成文法不可避免地与实现立法目的存在偏差，这也是成文法追求法的稳定性而必须付出的代价。“即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者”，[2]成文法的局限主要在于四个方面：一是从规范的内容来看，由于语义表达的限制和社会公众理解能力的差异，致使法律调整的社会关系，无法完全根据三段论的推理方式得出必然结论，可能有悖于立法意图。二是从时间跨度来看，“社会的需要和社会意见常常或多或少地走在法律前面”，[3]静止的成文法与变化的社会生活脱节，达不到法律与现实接合处的彼岸。三是从覆盖范围来看，规则之治的成文法应当尽量覆及所调整领域的方方面面，而成文法的稳定性与现实不断发展变化的矛盾演化出法律适用的真空，即法律的不周延、不全面。四是与司法的关系来看，成文法为法官判案提供了行为模式的判断标准，有利于防止观点偏颇和独断专行，但法官作为独立断案个体不免受成文法的抑制，只能按图索骥进行裁判。

二、民法的固有法律漏洞

民法的功能在于对利益进行分配和调整，民法只界定、区分、保护但不创设利益。民法是否将利益纳入其调整范围，以法定形式固定这些利益，取决于利益的重要程度以及立法者的价值判断。那些对于社会生活起基础性作用的利益与立法者判断为价值上具有重要性的利益加入了法律利益的阵营，而一些与社会生活联系度不密切的利益被立法者舍弃在民法规范之外。民事立法的实质是一个利益处理的过程，涵盖利益的识别、协调与整合，“这个交涉过程以求得共识、达成合意和作出决定为目的”。[4]民事立法过程是立法者选取重要的人身及财产利益为其穿上权利化外衣的过程，但民法确认和保护的利益只是众多利益中的一部分，未纳入民法保护的民事利益并非不重要，而是没有通过立法者的主观价值判断被排除在民法保护的范畴之外。由此以来民法就产生了法律漏洞，这种漏洞是民法先天的、自始至终的、不可调和的固有附属品。立法者只能尽可能多地了解、掌握、甄别、确定那些社会生活所需调整的利益，但并不能保证被他们收归权利体系内的利益比那些民法调整外的利益更能影响人们的生活。

三、民事权利体系的定型化

大陆法系民事成文法的目标之一就是追求法律的确定性，民事权利的种类众多、性质各异，各国民法的实务经验表明，侵权行为恒常是一个案例法领域，无可避免地需要交给法官处理。[5]而判例并非大陆法系正式法源，也不承认法官“分散的立法者”地位，法官如何实现裁判的公正及可预见性？一个比较好的方法就是将那些值得法律保护的利益固定下来，构成侵权行为不应触犯的利益领地并在法律上加以明确肯定，这就形成了民事权利体系产生的动因。民法通过确立了一系列的制度实现和保护民事权利，例如民事权利主体制度、以人身和财产为基础的民事权利分类、民事权利损害责任制度等，整个民法都围绕着权利保护这一核心任务来构建民法制度。权利体系的定型化具有积极的法律意义，它最大程度地排除了法律的不确定性，其明确具体的内容利于法官“找法”。权利体系定型化的特质还有利于抑制权利的泛化，“不同权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来”。[6]

民法制度总是力图将权利典型化、公式化，以法律的简约指引社会的丰富多彩，但现实生活中的事实是具体的、千差万别的，定型化的权利体系不能涵盖生活，这就是哈耶克的“理性不及”。从制度角度而言，权利在观念预设中的形态与现实生活中的并不一致，制度规范的简约性与生活的丰富性存在很大差距。大陆法系具有成文法传统，成文法是一种有指向性和引导性的规则，引领着法官的具体裁判行为，权利体系尽管不是一个颠扑不破的系统，但它仍然影响着人们的法律思维。“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图”，[7]即便是拥有丰富经验的大陆法系法官，在民法定型化的权利体系面前也显得一筹莫展。

四、不断生长的民事利益

追求特定的欲望是人类活动的逻辑起点，也是社会前进的基本动因。人类的欲求是无穷无尽永远无法完全满足的，因此利益就有了源源不断生长的社会基础。按照欲求的自然生存、社会生存和精神生存三个层面，民事利益可以归类为不同的形态。[8]由于人类生命要延续，自然生存欲求是无穷无尽的。由于人无时不生活在社会之中，只有人格身份受到社会认可和尊重，财产利益受到保护，智力创造的劳动成果获得尊重和支持，人身自由和契约自由得到满足，人类才能更有价值更体面地生活。人类与动物的区别在于人兼具生物性和社会性，人不仅谋求生存和安全，也追求精神充实愉悦，精神利益也是层出不穷的。对利益生长性的特点，卡多佐打了一个形象的比方，“文牍墨迹未干，新的事实就会出现，甚至有可能要求推倒重来”。[9]在价值取向多元化、利益关系复杂化的当下，新的利益持续出现，利益之间的冲突矛盾也在不断发生。对于这些新型利益，法律不能坐视不理袖手旁观，否则就会出现哈特的“空缺结构”，呈现出立法漏洞投射到法律实践中的法律制度病状。 五、新兴民事利益隔离于权利体系外

一旦国家机关选择并确认了某种利益，它就上升为法律利益，成为法律上保护的权利。民事权利尤其是绝对权边界范围清晰，公示方法也十分完备，权利的归属及功能一目了然。基于权利疆域这种清楚可辨的特点，侵权行为人可以预见并规划自身行为，避免误入侵害权利的“雷区”，否则应承担侵权责任。行为人的注意义务虽然一定程度上限制了自由，但由于行为指向的结果非常清楚，反而是一种更大的自由。而利益的内涵外延并不清晰，随着社会的发展，一些新兴民事利益不断游离于即有的民事权利体系之外。无论某种特定权利概念的抽象程度有多高，保护权利的规则制定得多么精妙完美，总会有例外出现。大陆法系国家为了追求稳定而割舍灵活的权利体系不可逃脱僵化的宿命，社会发展越快，利益生长越旺盛，新兴利益就越多，以合法地位获得合法保护的期待就越高。新生利益上升为权利的渴望源于个人欲求合法化的希望，权利本位取代了义务本位奠定了现代法制基础，分散的权利集中规整形成了体系脉络和逻辑框架，民事权利体系体现在各国成文法上，多为一个抽象性的一般条款与若干列举式权利的组合。然而，民事权利体系化的一个直接产物就是新兴利益得不到保护，法律的制定永远赶不上社会发展的步伐，一部分新兴利益游离于权利体系之外，无法上升为地位更加稳固的权利而获得充分保护。

六、对定型化权利体系的矫正

随着社会变迁，有的权利力度加强，例如银行的存款债权，发生侵害原则上属于债权侵害，但存款债权的公示性使其实质上已经等同于绝对权。[10]有的权利内涵限缩，例如对于知识产权的保护，在网络没有盛行的年代，流行音乐多以磁带、唱片作为载体，版权保护能控制在较少的成本之内。而在电子化时代，知识产权的全球化趋势迅猛而来，如果不以国家强制力为后盾，知识产权侵权就会使私权本身形同虚设。但如果耗费过多的司法资源，就会增加国家的保护义务，这时只能以知识产权的限缩为出路，流行音乐创作人无偿将歌曲开放于网络供公众收听下载。现实中某种类型的权利尚且不稳定，整个权利体系的实然运行状态必然不可能朝着立法者既定的框架轨道进行。“私法仅依靠权利这一思维手段是不够的”。[11]法学应围绕解决特定社会问题的目标寻找相适应的思维方式，而不是反过来去适应僵化的法律规定。“权利实证主义”被一些学者批判为机械的权利思维，这种机械权利思维是对定型化权利体系的盲目崇拜，认为一切利益只有上升为民事权利才能得到保护。实际上，如果能跳出权利框架，从民事法益角度解决出发许多难题就能迎刃而解。

对法律明定或现有权利体系的过度执着导致法定权利外的利益很难得到保护，卡多佐以一种类似宿命论的描述来概括这种现象，“在提交给法院的案例中，有十分之九甚至更多是预先就被确定的”，“它们从生到死都伴随着必然的法律，它预先决定了它们的命运”。[12]受民法调整保护的利益内容十分复杂，并且利益的生长性决定了新兴利益层出不穷。如果完全按照确定的权利类型保护利益，许多应予保护的利益很难被网罗无遗。在民事权利体系之外存在应保护而未受法律保护的利益，这些利益上升为权利的最通常方式是依赖于下一次立法，但对立法机关来说，利益识别和确认的过程由于立法程序化设置而相当漫长，这会使利益上升为权利的时间大大迟延。即便新的立法也不能使所有新生的应然权利顺利上升为权利，必定有部分新兴利益未能进入立法识别的视野或因成文法固有的漏洞无法上升为权利。这部分权利体系外的应受保护利益，不能放任忽略，有必要作为民事法益加以保护。