论新旅游法下网络团购旅游纠纷中消费者损害赔偿的认定

近几年，随着网络的发展和人们消费水平的提高，网络团购作为一种新兴的电子商务模式，正以铺天盖地之势盛行于各大团购网站，成为消费新宠。网络团购以其低价、便利性赢得了广大消费者的青睐，其模式发展逐步成熟、营销范围逐步扩大，从最初开始的生活用品等相对较小的物件发展到现在旅游、养生等更为宽广的范围，各种娱乐活动、生活服务逐步被纳入到网络团购中，而旅游团购契合百姓日益多元的出游需求，正成为团购市场中的生力军。但市场发育不完善，旅游团购产品和服务良莠不齐，个别企业靠“低价牌”吸引眼球，看似诱人超值“馅饼”，实则暗藏消费陷阱。而在法律制度上，2013年《中华人民共和国旅游法》（下文简称《旅游法》或新旅游法）的出台和《消费者权益保护法》的修订为减少和遏制这种欺诈行为现象起到了很好的威慑作用。本文即结合新旅游法的相关条文，对网络团购旅游作出说明的同时，着重阐述其中产生的商家与消费者之间的纠纷争端，对损害赔偿如何认定展开论述，以更好地维护消费者的合法权益。

一、网络团购的界定

（一）网络团购的概念

网络团购（B2T））是继B2B、B2C、C2C后的又一个电子商务模式，是团购的一种重要形式，最早起源于美国2008年末上线的团购鼻祖Groupon（高朋网）。①笔者搜索了一下，虽然目前对于网络团购的学术文章不乏，但对于其定义，至今仍无统一标准。根据文义解释，团购乃是团体购物，而网络团购即为在网络上开展的团体购物活动。在此基础上结合法律上的有关规定，笔者认为，网络团购是网络购物发展到一定阶段的产物，是指通过互联网渠道，一定数量的消费者在特定时间内在同一网站上共同购买一种商品或服务，以求得最优价款的消费模式。

（二）网络团购的性质

一般的网络团购至少涉及到三方主体，即商家、团购网站和消费者。网络团购流程可以总结为商家与团购网站谈判达成一致，团购网站将商品或服务的价格和商品服务内容列于其网站上向消费者发出要约（如美团网在其用户协议1.6中注明：“团购信息在法律上构成商家就团购商品/服务向用户发出的要约”），消费者网上参团，完成支付并等待发货，如果是服务，可能还会多一步凭借短信去商家消费的环节。

从网络团购的实质来看，它就是一种团体采购行为，从法律角度来讲，其本质就是在消费者权益保护法及其相关商业法律法规约束的范围内，表现在互联网上的一种群体性商品买卖行为，其最终目标是为了更好地让参与互联网购物的消费者群体利益最大化，实现商家与消费者的双赢。

二、网络团购旅游中合同的认定

网络团购旅游是网络团购的一种特殊形式，是网络团购活动在生活服务方面的体现。当前中国旅游业发展迅速，年轻人尤其以高校学生为代表的一批主力军，热衷于出行，但又缺乏生活收入来源，网络团购旅游以其低价和便利的特点受到以大学生为主的消费群体的青睐，成为大学生选择旅游产品、规划旅游线路的重要手段。

（一）涉及的主体

网络团购旅游与其他一般商品网络团购存在明显不同，首先是流程不同。商品团购是当消费者完成网上支付行为时，剩下的工作由商家负责，例如发货、包装、快递的选择等，而网络团购旅游还需要消费者凭借支付验证短信去商家消费，由商家与消费者共同完成旅游活动。其次是涉及的主体不同。商品网络团购涉及的主体少、相对简单，而网络团购旅游则涉及多方主体，这在《旅游法》的附则后也有相关解释说明，具体有：

1.旅游经营者：即以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人，最常见的如旅行社。

2.旅游辅助服务者：是与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人，如酒店、汽车租赁公司、餐馆等。

3.团购网站：即互联网上提供旅游团购信息的网站，著名的如美团网、拉手网、糯米网等。

4.旅游者：也即通常所说的游客、消费者。

（二）合同的认定

但在网络团购旅游中，由于网络的虚拟性，旅游团购的低价中暗藏了不少陷阱。在旅游法律关系中，旅游经营者与旅游者是两个最基本的利益博弈主体。实践中，双方由于信息不对称而造成事实上的地位不平等，使得旅游者权益被侵犯的事件屡见不鲜。③加上我国目前针对网络团购尚没有明确的法律与监管，消费者维权很难。

既然大部分网络团购旅游并不签订合同，那是不是就可以认为消费者与旅游经营者、与团购网站并无合同关系呢？笔者认为此时双方实际上签订了一份电子合同，而且这个合同是消费者与团购网、旅游经营者分别签订的合同，即消费者与旅游经营者、与团购网站之间均有合同关系。在消费者与团购网站之间，根据《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。因此网络团购中的数据电文可以被视为书面合同，根据合同法鼓励交易的原则，也应当认为消费者与团购网站存在着合同。而在消费者与旅游经营者之间，因为旅游经营者是为网络团购旅游提供支持的要约人，是整个团购活动的发起人，因此与消费者之间存在合同关系。 三、网络团购旅游中消费者损害责任分配

网络团购涉及范围广、交易规模大，关系极为复杂，易引发群体性消费纠纷，涉及主体多为处于弱势的普通消费者且人数众多，消费者作为弱势一方群体，除了违约，也很容易遭受到商家的侵权行为，这是由消费者在整个经济活动中的地位决定的。而在网络团购旅游中，侵权行为表现的更为明显，主要来自于旅游经营者或辅助服务者，一旦出现纠纷争端，可能将引发涉及民事、刑事等责任。

（一）民事责任

民事责任是法律责任中最基础的责任，是保护公民权利的最后一道防线。我国民法通则第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”根据责任发生根据的不同，民事责任又可以分为合同责任、侵权责任与其他责任。其中在网络团购旅游中涉及到的主要为违约和侵权责任。

1.违约责任

上文提到了网络团购旅游中实际上存在着多个合同，包括消费者与团购网站的合同、旅游经营者和团购网站的合同以及旅游经营者和旅游辅助服务者的合同等。当任何其中一方主体不履行法律规定的合同上的义务时，相对一方均有权主张合同违约责任，要求对方赔偿损失。在网络团购旅游合同中，消费者处于合同中的劣势地位，问题出现最多的是商家不履行先约，或实施欺诈，消费者遭受损害的情况。《旅游法》第9条明确规定了：旅游者有权要求旅游经营者按照约定提供产品和服务。第32条规定：旅行社为招徕、组织旅游者发布信息，必须真实、准确，不得进行虚假宣传，误导旅游者。鉴于前文分析的旅游合同存在于消费者与团购网站和旅游经营者之间，根据合同相对性原理，因此笔者认为在违约责任问题上，消费者既可以向团购网站主张，也可以向旅游经营者主张。

旅游辅助服务者与旅游经营者存在委托合同，当旅游辅助服务者没有按旅游经营者的要求为消费者提供约定的服务时，消费者会先找旅游经营者，旅游经营者则可先赔偿损失再要求旅游辅助服务者承担违约责任。当任何一个主体出现违反团购合同中的约定时，消费者若只向团购网站主张违约责任时，团购网站应先行赔付，而后再向查明的责任主体追偿损失。

2.侵权责任

旅游活动涉及多项服务，包括交通运输、住宿安排、餐饮服务、游览、保险等内容，其中任何一项都有可能与先前信息介绍有所出入，引发消费者不满。在旅游团购中，倘若出现餐饮中毒、游览安全等损害消费者人身、财产权益损害时，都会导致侵权事故。消费者可向负责该项内容的责任主体主张侵权责任，不仅可以起诉团购网站，而且可以起诉旅游经营者或旅游辅助服务者。《旅游纠纷解释》第十四条规定“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”实际上是在法律上将旅游辅助服务者也纳入到了侵权责任承担主体之下。

在网络团购旅游中还存在一种特殊的侵权责任，即消费者易遭歧视进而引发其他侵权行为。消费者实施网络团购旅游行为首先是考虑到团购中低廉的价格，实际中商家很容易利用消费者看似赚小便宜心理对其采取与其他非团购用户不公平的对待方式，变相要求消费者加价。例如笔者曾查阅过某团购网站一则旅游团购信息为：仅售8.8元！价值158元的世纪崇光国际旅行提供的北京一日游，8.8元包含来往车费、中午午餐、景区门票、导游费、保险等，价格之低着实诱人，消费者基于其把团购当成一种获得新客户的宣传手段的考虑就予以信任，参与了团购活动。但其后据调查有不少消费者反映该旅行社在旅客上车后要求加一百元补价，如消费者不从，即遭旅行社言语贬低，甚至引发肢体冲突，言语攻击中还引发了消费者的精神损害。

（二）刑事责任

刑事责任是法律责任中最严厉的责任形态，是针对严重损害个人或社会利益的行为进行的惩罚。新修改的《消费者权益保护法》第五十七条中也规定：经营者违反本法规定提供商品或者服务，侵害消费者合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。实践中旅游经营者与旅游者出现纠纷，大打出手，造成旅游者身体损害的事例屡见不鲜，一旦给旅游者造成不可挽回的生命损害，相关责任人势必要受到刑罚的制裁。

四、网络团购旅游中消费者损害赔偿的认定

网络团购中市场主体鱼龙混杂、良莠不齐，恶意欺诈行为屡禁不止，以次充好、虚报原价等问题时有发生，相关的消费纠纷和消费投诉日渐增多。且网络团购涉及范围广、交易规模大，易引发群体性消费纠纷，因而正确处理好他们之间的纠纷争端显得十分重要。而在网络团购旅游纠纷中，首当其冲的又是旅游经营者的欺诈和不按合同履行义务的行为，商家的民事责任是消费者主张损害赔偿的主要依据。损害发生后应恢复原状，于不能恢复原状时，应以给付金钱赔偿损害，称为损害赔偿。④

（一）精神损害的认定

旅游者在旅行过程中遭受财产或人身权益损害的违约与侵权竞合时，按照法律要求是要择一行使，但我国法律规定，违约之诉不能提起精神损害赔偿，而侵权之诉则可以提起，这是权利人选择违约责任和侵权责任的主要差异。因此如果旅游者认为自己在旅行过程中，受到了精神损害，需要提起精神损害赔偿的，一般应选择提起侵权行为之诉。《旅游纠纷解释》第二十一条中明确说明了：旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。

这也反映了我国在立法时的局限性，精神损害赔偿的目的是对精神权益的不利益状态给与赔偿，即对受害人精神利益损失的补偿和对加害人的惩罚。精神利益被侵犯是精神损害的本质特征。对精神损害以金钱加以济救具有惩罚、抚慰、调整等功能，这些功能是其他民事责任形式以及刑事、行政责任无法取代的。⑤对这种损害的赔偿标准不应依据“是由侵权行为造成的还是由违约行为造成”进行判断，在精神利益、人权日益得到重视的今天，精神损害日益受到人们认可和重视。法律应尽力的扩大精神损害赔偿的救济范围和广开精神损害赔偿的救济渠道。如果受害人通过主张违约责任而得不到精神损害赔偿，这无疑是阻碍了这一重要渠道。对于精神损害，依照侵权责任可以得到赔偿，而依违约责任就不能给予救济，实在有违法律的公平正义的理念。德国民法学者拉伦茨教授就曾经指出：“法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。”⑥ 违约责任的损害赔偿范围旨在赔偿受害人的期待利益和信赖利益损失，以填补受害人的经济损失。并且受害人若存在可得利益损失，通过举证也可获得赔偿。而侵权责任的赔偿范围一般难以包括期待利益和信赖利益的赔偿，但侵权责任可以包括精神损害的赔偿。我国对于侵权中精神损害的赔偿问题较为慎重，需要达到某种严重后果才可以认定。

（二）物质赔偿的认定

除了精神损害外，旅游者的正常旅行权益遭到损害，也都可以要求损害赔偿。英美法系对违约损害赔偿的范围上主张三分法，即返还利益、信赖利益和期待利益。而大陆法系通常采用两分法，包含实际损失和可得利益损失。⑦

我国《合同法》11条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。由此可见，我国合同法坚持以可得利益（即期待利益）作为违约损害赔偿的最大值，符合契约立法的通行做法，值得肯定。美国《合同法重述》（第二版）第355条确定：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的，因而是无效的。”但是在英美法国家，“虽然英美法系不承认当事人约定的惩罚性违约金的惩罚具有强制执行的效力，但在某些情况下却赋予法院判处惩罚性损害赔偿的权力。”⑧可见，即便在英美法国家，也并不完全排除合同责任中的惩罚性做法。

《旅游法》的出台，其中较大的一个亮点就是第70条规定了一个惩罚性的赔偿，即：旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。

这个规定如果是在实践书面合同中，损害较为容易认定，因为书面合同上标明的价格信息即是旅游合同的实际费用信息。但如果在网络团购旅游中，团购网站标明的价格信息与实际的旅游费用不相符时，赔偿金应该如何认定？如上文提到的例子“仅售8.8元！价值158元的某国际旅行提供的北京一日游”，消费者购买价格与实际旅游中的实际价值显然不相符，笔者认为，在这种情况下，赔偿金的认定应以实际价值，即以158元为标的的三倍以下赔偿金来给付，因为8.8元显然不足以弥补旅游者为信赖此网络团购旅游信息而支出的成本，8.8元是旅游经营者做出的自由表意，而非消费者所作的讨价还价行为，这也是与《旅游法》的保护旅游者合法权益的精神是相统一的，符合保护弱者利益的原则。

新旅游法的出台，为规范旅游经营者和旅游者等相关利益方解决纠纷提供了有效的法律依据，在目前实施一周年之际，实际效果来看，也确实解决了原先“零负团费”、“强制购物”、“导游服务费”等一系列问题，使得旅游市场秩序趋于规范，对有效保护旅游者和旅游经营者合法权益、规范旅游市场秩序、促进旅游业持续健康发展，具有重要推动作用。但我们也应该看到《旅游法》只是一部部门法，具体如何实施和贯彻到最大效益，还要看具体的实施细则如果落实。同时，促进旅游业持续健康发展需要诸多部门形成合力。